19 marzo 2012 Judiciales Comentar

La Magistrada declaró la  inconstitucionalidad del art 26 inciso d) de la ley 3338, y ordenó hacer saber a la Dirección el Hospital Ramón Carrillo que podrá efectuar la práctica ORQUIDECTOMIA a requerimiento de VICTORIA R. sin otro requisto legal que el consentimiento informado. En segundo término ordenó al REGISTRO CIVIL y CAPACIDAD DE LAS PERSONAS proceda a la rectificación de la partida de nacimiento; expidiendo nuevo documento nacional de identidad  , consignando que  en lo sucesivo se llamará VICTORIA R, debiendo consignarse sexo FEMENINO.

Antecedentes y Fundamentos del Fallo:

Se presentóante el Juzgado de Familia V.R. patrocinado por la Defensora Oficial Dra. Alicia Morales interponiendo demanda para que se autorice la intervención quirúrgica tendiente a la reasignación de su sexo de nacimiento -masculino- por el femenino; así como su cambio de nombre y rectificación de partidas.- Relata que nació en Barilloche en 1986, siendo el menor de 5 hermanos.  Detalló que desde que tiene memoria se reconoció como mujer y aproximadamente a los 10 años pudo expresar esa situación a un maestro de la escuela a que concurría. Agregó que en 2008 comenzó a concurrir al hospital donde abordó su situación y condiciones, iniciando tratamiento psicológico y psiquiátrico  y después de un tratamiento fue derivado a los Dres. Sandoval y Morana -urólogo y endocrinólogo respectivamente- accediendo a tratamiento hormonal tendiente a mejorar sus características femeninas, eliminando visiblemente ciertos rasgos masculinos. Es así que lleva ya 3 años de tratamiento y desea acceder al paso siguiente, a saber, la práctica quirúrgica para la cual corresponde requerir autorización judicial.-Señala que la ley 17.132 inc 4 del art. 19, dispone que los profesionales de la medicina tienen vedado llevar a cabo intervenciones quirúrgicas que modifiquen el sexo, salvo autorización judicial.- Manifestó  que ha recibido la información suficiente respecto de los alcances de la operación a la que desea someterse y tener plena conciencia de que su identidad sexual se corresponde con el género femenino.-

Ha consignado la Jueza Pájaro  en relación al  otorgamiento de autorización judicial para la práctica quirúrgica.

"...La ley provincial que regula el ejecicio de la medicina (3338) en su art. 26 inciso d), dispone: " Los profesionales médicos habilitados para el ejercicio en el ámbito provincial están, sin perjuicio de lo establecido en los artículos 5º, 6º y 7º de la presente ley y otras normas legales vigentes, obligados a: ....d) No realizar intervenciones que modifiquen el sexo de las personas, sin la debida autorización judicial."Adelanto que considero que resulta inconstitucional el inciso transcripto, toda vez que en el caso de personas mayores de edad y capaces, no supera el control de legalidad a la luz de las disposiciones del art. 19 de la Carta Magna, y los preceptos provenientes de los instrumentos internacionales incorporados al bloque de constitucionalidad federal.

En el trámite que nos ocupa, la peticionante ha aportado todos los elementos de decisión que evidencian que se ha sometido a un proceso de decisión responsable y concienzudo, entiende los alcances y consecuencias de su decisión, y considera que dicha decisión la beneficiará en su vida íntima y de relación.

La audiencia llevada a cabo personalmente con la interesada, no sólo resultó para quien suscribe altamente enriquecedora por la historia de vida relatada sino también porque pude constatar personalmente que, al conocer a Victoria, se tiene la impresión de estar ante una mujer.

Si los profesionales de la ciencia médica consideran que la práctica es viable y procedente, y la parte interesada ha prestado su consentimiento informado, corresponde llevarla a cabo sin otros recaudos.

No existen razones de peso para justificar la intervención judicial en una decisión de carácter personalísmo que no perjudica a terceros y no ofende el orden y la moral pública, por lo cual está exenta de la autoridad de los magistrados.

De hecho, sabido es que cantidad de personas en idéntica situación que la que nos ocupa, sólo necesitan cruzar la frontera, y si cuentan con medios suficientes, realizan la práctica en la República de Chile sin otro requisito que expresar su voluntad.

Esto importa, huelga decirlo, discriminar por razones económicas a quienes carecen de medios, sometiéndolos a un proceso judicial que avasalla su vida íntima.

La delegación de una decisión de la envergadura que nos ocupa en un magistrado, constituye una injerencia estatal abritraria, y vulnera el derecho a la integridad personal (Art. 5, 11, y cc del Pacto de San José de Costa Rica) que establece que toda persona debe ser respetada en su integridad, fisica, psíquica y moral.

De acuerdo a lo señalado por el Sr Psicólogo Forense, la transexualidad es "...un desacuerdo profundo entre el sexo biológico o, dicho de otra forma, entre el sexo con el que se nace y aquel otro que la persona asume y siente como propio" (Cfr. fs. 2, citando a Fernandez Sessarego.)

Encuadrando la peticionante en el tipo indicado -transexual- está claro que es relevante para sí adaptar su sexo biológico genital a aquel con el cual se identifica.

Parece también una contradicción lógica el requerimiento de autorización a esta altura, toda vez Victoria ha comenzado el tratamiento hormonal, que constituye la primera etapa de la adaptación a los cambios definitivos.

Existiendo un protocolo de actuación -ya sea tácito o expreso- que comienza con un abordaje psicológico y concluye con la adecuación de los órganos sexuales al sexo con que se identifica la persona, deben ser los profesionales médicos en conjunto con el paciente quienes decidan la procedencia de la cirugía.

De lo contrario, la posición personal de un decidente externo -el/la juez- daría paso a la preeminencia de cuestiones autorreferenciales por sobre el verdadero interés y derecho personalísimo de la persona transexual.

Nadie más que Victoria está en condiciones de decidir si la cirugía a que quiere someterse le será beneficiosa, y la opinión de cualquier otra persona -salvo los profesionales de la salud- no debería afectar el acto personalísimo de la interesada.

Ya en el año 1995, recién reformada la Constitución Nacional, escribía Lorenzetti en relación a las operaciones de cambio de sexo, que se trata de casos difíciles en los que "procede aplicar el principio in dubio pro libertatis y dejar librado al titular del derecho la disponibilidad del mismo" (Ricardo Luis Lorenzetti. Las normas fundamentales del derecho privado. Rubinzal Culzoni Editores 1995. Pag 412).

Por su lado, Andrés Gil Dominguez, María Victoria Famá y Marisa Herrera, han reflexionado: "Si una persona al construír su autobiografía realiza una determinada opción sobre su identidad sexual, esta decisión pertenece a ese ámbito de derecho infranqueable al estado y a los particulares, que es la libertad de intimidad. Podrá molestar a algunos, escandalizar a otros, pero no existen razones jurídicas que permitan alguna clase de intromisión u obstrucción en el ejercicio del derecho a ser uno mismo sin causar un daño directo e inmediato a terceros." (Derecho Constitucional de Familia. Tomo II. Ediar. 2006. Pag. 1165/1166).

Otra jurista, Marta Fernandez Martinez enseña "Los partidarios de la legalización del cambio de sexo no tienen dudas acerca de que la decisión del transexual radica en el derecho a desarrollar libremente su personalidad siempre que no agravie el derecho de los demás. Defienden la tesis con un marcado convencimiento de que el sexo no es una fatalidad biológica sino una vocacion psicosocial, de manera que el hombre puede escoger librmente vivir dentro del sexo que le convenga de acuerdo con su vocación existencial, y tratándose de hombres y mujeres solteros, no ofrece ni causa ningún problema. Consideran además, que el cambio de sexo permite acabar con el estado de angustia y malestar que perturba al transexual, lo cual es contrario a su salud y bienestar general. Reconocen el inalienable derecho a la libertad individual en esta materia y a la posibilidad real de su materialización, en aras de su desarrollo social conforme a su identidad de género. -Así la identidad sexual es una situación jurídica subjetiva referente a la identidad personal, y ésta a su vez, es la síntesis o complejo de la personalidad entendida como una totalidad, por tanto la verdad sexual se inserta en la verdad personal, como un aspecto más del complejo concepto genérico de la identidad personal".- (La transexualidad. Un enfoque juridico. Pag. 121- En Nuevos Perfiles del Derecho de Familia. Coord. Aida Kemelmajer de Carlucci &. Leonardo B. Perez Gallardo. Rubinzal Culzoni Editores. 2006. )

Tal vez alguien se vea tentado a interpretar la cuestión desde la óptica del perfeccionismo, que sostiene "...que lo que es bueno para un individuo o lo que satisface sus intereses es independiente de sus propios deseos, de su elección de forma de vida y que el Estado puede, a través de distintos medios, dar preferencia a aquellos intereses y planes de vida que son objetivamente mejores. (Nino, Carlos Santiago. Etica y Derechos Humanos. Astrea, 2007. pag. 205)- En ese orden de ideas, podría entenderse que la modificación del sexo en un individuo, ofende el orden y la moral pública en los términos constitucionales y tiene implicancias sociales?.

Siguiendo al autor citado, debe recordarse que justamente el art. 19 de la Carta Magna, contiene el derecho de reserva o autorreferencia, y da sustento al pluralismo que debe primar en una sociedad democrática; en la cual está vedada la interferencia estatal "...en tanto y en cuanto ella puede implicar abandonar la neutralidad respecto de los planes de vida y las concepciones de excelencia personal de los individuos" (Nino Op. Cit.).

Por otra parte, parece arcaico a esta altura de la evolución humana, insistir en una concepción binaria de los sexos, cuando sabido es que entre los extremos clásicos, existe un amplio abanico de variedades e inclinaciones de las que da cuenta con elocuencia el informe de fs 1 a 4 del Lic. Benitez.

Nos topamos aquí además, con una cuestión concreta e insoslayable: Cada día, en todo el territorio de nuestro país, multiplicidad de personas se visten, acicalan y presentan de forma que contradice el género que está asentado en sus documentos personales. Esa circunstancia fáctica elemental, no se verá modificada por prohibir o denegar la autorización de cambio de sexo. La denegatoria que pudiera disponerse no hará que Victoria retome su vida cotidiana en el sexo masculino. Por el contrario, seguirá viviendo del modo en que siente que debe hacerlo en legítimo ejercicio de su autonomía personal, pero condenada a la marginalidad y la discriminación, por no recibir el apoyo necesario de parte de las autoridades y de la sociedad.

Los derechos de la libertad y la autonomia personal forman parte de un conjunto de derechos intangibles e indecidibles- .

En palabras de Ferrajoli "Ninguna mayoría, ni siquiera por unanimidad, puede legitimamente decidir la violación de un derecho de libertad o no decidir la satisfacción de un derecho social. Los derechos fundamentales, precisamente porque están igualmente garantizados para todos y sustraidos a la disponibilidad del mercado y de la política, forman la esfera de lo indecidible que y de lo indecidible que no; y actúan como factores no sólo de legitimación sino también y, sobre todo, como factores de deslegitimación de las decisiones y de las no-decisiones." (Luigi Ferrajoli. Derechos y Garantías. La ley del más débil. Trotta. 2009. Pag. 24. Cursiva en el original).

Por su parte, la Constitución Nacional, impone al estado y a los particulares la obligación de no discriminar en su art. 16; y hasta define -en el art. 75 inc 23- las acciones positivas que deben adoptarse y que garanticen la igualdad real de oportunidades, trato y el pleno goce de los derechos reconocidos por la propia Carta Magna y los Tratados internacionales sobre derechos humanos.

Sobre el punto, enseña Marcela Basterra, "...a pesar de haber desacuerdos entre los individuos todos debemos convivir en esa sociedad y la ley fundamental que la rige debe interpretarse de manera de no favorecer los derechos de un sector en detrimento de otros. " (Basterra Marcela citando a Rawls en: Constitución de la Nación Argentina. Coord. Sabsay & Manili. Hammurabi. 2009. En comentario al art. 19. Pag. 904).

Como para cualquier otra práctica médica, deben conjugarse el consentimiento informado brindado por el paciente que va a someterse a ella, y el criterio médico ajustado al arte de curar, que aconseja que dicha práctica es la que adecuada para la condición y necesidades del paciente. Cumplidos estos extremos, no se advierte razón de peso que amerite delegar en el juez, un tercero ajeno a la médico paciente, la decisión final al respecto.

En consecuencia, haré lugar a la pretensión sin perjuicio de declarar como ya lo adelantara, la inconstitucionalidad de la norma.

Por último y en atención al planteo efectuado por la Sra Defensora en la audiencia llevada a cabo en el trámite (fs. 36) respecto de la segunda etapa quirúrgica a cumplir, y considerando que como se ha informado (fs. 55/56) no está disponible en el establecimiento público, deberá aguardarse su oportunidad, para, a todo evento, hacer el planteo correspondiente por la vía y forma adecuada.

Adaptación del nombre y recfificación de partidas:

En este sentido, entre otros conpetos la Dra. Marcela Pájaro ha consignado: "...Mal podrían garantizarse los derechos a la libertad, identidad y autodeterminación, si luego de sostener que es legítima la pretensión de pertenecer al género con que Victoria se identifica -para lo cual debe someterse a una cirugía- no se le permitiese adecuar su documentación en idéntico sentido, para así consolidar la condición asumida, y hacerla pública.--Constituye un verdadero derecho humano, y atributo de la personalidad el derecho al nombre y a los papeles.-La propia y hoy vetusta ley de nombre, contempla las excepciones a la inmutabilidad del atributo.El principio rector que consagra la inmutabilidad, tiene como finalidad satisfacer el orden y a la seguridad jurídicas; pero la norma cuenta con la excepción a la regla general, de configurarse "justos motivos", que claramente se advierten en autos.- En este sentido el art. 3 inciso 1 de la ley 18248, expresamente restringe la elección de nombres por los autorizados, cuando el escogido suscite equívocos respecto del sexo de la persona a quien se le impone.- Ergo, si Victoria pertenece al sexo femenino -aunque no lo sea por nacimiento- su nombre " ", no satisface el requerimiento de ley.-Por su parte, el uso de un determinado prenombre también cuenta en la  norma protección legal, ya que el seudónimo que hubiere adquirido notoriedad, goza de la tutela del nombre. (Art. 23).

Pero quiero hacer especial hincapié en la situación desventajosa en que la falta de documentación adecuada coloca a una persona transexual.

La discordancia entre la apariencia y la documentación legal restringe sin lugar a dudas las posibilidades de acceder a empleos formales y adecuados, forzando en muchos casos a los transexuales a subsistir por vías que resultan perjudiciales para sí y para el conjunto de la sociedad.

La misma sociedad que los expulsa negándoles el derecho a contar con documentos ajustados a su identidad psíquica y espiritual, los condena cuando se ven obligados a subsistir, por ejemplo, mediante el ejercicio de la prostitución callejera o cualquier otro tipo de actividad marginal.-

La expectativa de vida de ese grupo minoritario, es dramáticamente inferior a la de otros, fundamentalmente por las paupérrimas condiciones económicas, materiales y sociales en que se ven forzados a vivir.-Bien ha descripto Victoria en su demanda, los trabajos que fue perdiendo por la falta de documentación acorde.-En el decreto 1086/2005, denominado HACIA UN PLAN NACIONAL CONTRA LA DISCRIMINACION, publicado en el Boletín Oficial en septiembre de 2005, se afirma que "Para los transexuales, la problemática más frecuente es la de los documentos de identidad (DNI), que no indican la identidad de género de las personas ocasionándoles todo tipo de problemas en el ejercicio de sus derechos ciudadanos." A eso se suma el abuso de personas inescrupulosas, e incluso de la autoridad misma, ante la lábil situación en que la ausencia de documentos las coloca.-A esta altura del desarrollo del decisorio, puede concluírse sin dudas que se impone que la jurisdicción tutele el derecho en cuestión, y ordene la rectificación de la partida correspondiente, tanto en lo atinente a su nombre de pila como a género.