12 octubre 2011 Río Negro Comentar

El gobernador de Río Negro, Miguel Saiz, firmó el 13 de septiembre el decreto 1332 que ratificó el convenio con Heilongjiang Beidahuang State Farms Bussines Trade Group. El dictamen de la procuradora surge como dictamen ante el amparo presentado por la legisladora del PJ, Silvia Horne.

Asimismo, Piccinini hizo lugar parcialmente a la acción incoada ordenando al Poder Ejecutivo Provincial a dar cumplimiento  al artículo 181 inciso13 de la Constitución "dando el necesario y previo conocimiento a la Legislatura de las pautas del acuerdo y del convenio de cooperación para la presentación de una propuesta de inversión para la instalación de una nueva terminal portuaria en el área del Puerto de San Antonio Este; sujetándolo a la posterior ratificación de los representantes del pueblo rionegrino.

El dictamen completo

Expte. 25301/11
“Horne Silvia Renee s/ Acción de Amparo (Art. 42  C. Pcial)”

Procuración General de la Provincia de Río Negro


Señor Juez:
                                                            I
A fs. 244 de autos, V.S. corre nueva vista de las presentes actuaciones a efectos de que me expida sobre la cuestión sustanciada en autos.
Previamente y a fs. 43 V.E. había dado participación a este Ministerio Publico a fin de que me expidiera sobre la legitimación y eventual procedencia formal de la acción instaurada en autos, vista que motivara mi dictamen Nº 63/11, de fecha 27.6.2011, obrante a fs. 44/53.
En el mismo -que doy por reproducido en el presente, sin perjuicio de los fragmentos que transcribiré infra- señalé, luego del desarrollo y ponderación debida; en cuanto a la legitimación activa y procedencia formal que: “En suma y como corolario de lo expuesto concluyo que, en mi opinión, la actora posee legitimación activa para el impulso de la presente acción, debiendo V.E. declarar la procedencia formal de la acción incoada, sustanciando la misma con el pertinente informe al P.E., garantizando asimismo la bilateralidad, aún restringida pero insoslayable en todo proceso legal”.
A fs. 54 V.S. tiene por promovida acción de amparo y requiere al Sr. Gobernador un amplio informe sobre la cuestión planteada y ordena notificar al Sr. Fiscal de Estado de la Provincia.
A fs. 57/106 obra escrito del Sr. Fiscal de Estado de contestación de la acción de amparo mediante el cual opone falta de legitimación activa, cuestiona la procedencia formal de la vía elegida y contesta informe.
A fs. 107, V.S. tiene por contestado el informe y decreta que: “Previo a correr traslado del informe producido y de la excepción de falta de legitimación deducida, y toda vez que el petitorio (fs. 41) alude a la nulidad e inconstitucionalidad de la ley que ratifique el Convenio en cuestión, ofíciese a la Legislatura de Río Negro para que el plazo de 10 días informe: 1) Sobre la existencia de la ley o del proyecto vinculado con el presente amparo, así como su trámite, a cuyos efectos se remitirá copia de la demanda de amparo interpuesta; 2) También se requerirá para que el igual plazo informe sobre lo actuado por la Legislatura en función de sus propias facultades con relación al objeto del amparo; 3) Asimismo, informe cualquier otra circunstancia que resulte de interés particular o general para la resolución de la presente causa”.
A fs. 225, luce el informe requerido por V. S. al Sr. Presidente de la Legislatura a fs. 107, notificado al mismo mediante oficio que luce a fs. 108/109 suscripto personalmente por V. S..
Resulta insoslayable remarcar -una vez más- que V.S. ha ordenado se efectúe el pertinente informe por parte de la autoridad requerida, en el sub examine, remitiendo el oficio pertinente -como dije supra- al Sr. Presidente de la Legislatura.
Aún cuando parezca una obviedad, el informe, además de ser expresa y textualmente dirigido al Sr. Presidente -aunque hubiera sido solicitado a la Legislatura provincial- la autoridad del cuerpo legislativo resulta ser su Presidente (el Vice Gobernador de la Provincia). En el sublite, como en ya tantos otros trámites de esta misma naturaleza, las autoridades requeridas no se avienen a contestar, desoyendo la orden del Juez o Tribunal; lo cual se ofrece como una clara renuencia a responder frente al imperium de las determinaciones del Poder Judicial. En otras tantas ocasiones lo he puesto de relieve y he solicitado al Tribunal a que compela a la autoridad requerida a informar o al menos a ratificar los informes evacuados por otros funcionarios de menor jerarquía.
En autos el informe es contestado por el Secretario Legislativo de la Legislatura de Río Negro, Ing. Víctor Hugo Medina. Ni siquiera por el Vicepresidente o autoridad que supla la ausencia del Presidente de la Honorable Legislatura. Actitud ésta, que se ha convertido ya, en una infortunada  práctica que no debe ser admitida por V.E.; no solo porque significa una clara afrenta a la investidura judicial sino porque, además, conlleva un manifiesto desapego, hacia las normas que dan basamento a las instituciones republicanas.
V.S. a fs. 227, corre traslado a la amparista del informe producido y a las partes del informe de la Legislatura.
A fs. 230 y vta. contesta traslado la Provincia de Río Negro por intermedio de apoderados.
   A fs. 232/243 luce agregado la contestación de la amparista.
II
                            El conteste de la Fiscalía de Estado consiste en los siguientes ítems.: 1. Plantea la falta de legitimación activa; 2. Improcedencia de la vía elegida; 3. Contesta amparo-Produce informe.
Respecto de los puntos 1. y 2. los mismos han sido motivo de tratamiento en el ya referido dictamen -Nº 63/11- por lo que doy aquí por reproducidos los conceptos emitidos al respecto, concluyendo -reitero- luego del desarrollo de los mismos, que la actora posee legitimación activa para el impulso de la presente acción y que V.S. debe declarar la procedencia formal de la misma.
En tanto y respecto del punto 3. la Fiscalía de Estado sostiene que el P.E. tiene facultades para firmar el convenio cuestionado, invocando para ello el art. 181 inc. 14 y el inc. 1 del mismo artículo; en cuanto el primero de los incisos estatuye que el gobernador: “Celebra y firma por sí iguales tratados o convenios en asuntos de su exclusiva competencia, dando conocimiento posterior a la Legislatura”. Por su parte, el inc. 1 del mismo artículo declara que: “Ejerce la representación oficial de la Provincia y es el jefe de la administración provincial”.
Afirma que se trata de un Acuerdo y no un Tratado Internacional y que la vía es la ratificación del Convenio por decreto y su posterior remisión a la Legislatura para que tome conocimiento del mismo.
Con referencia a la alegada falta de información sostenida por la amparista sobre el Acuerdo de Cooperación cuestionado, sostiene la Fiscalía de Estado que hay vías idóneas a tal fin que no son las del amparo. Menciona que en la legislación provincial existe la Ley B 1829, de libre acceso a la información pública para acceder a la misma, para el supuesto de rehusamiento.
Agrega que el 15.12.2010 el Ministro de la Producción realizó una exposición ante la Comisión de Planificación y Asuntos Económicos de la Legislatura y que el Gobernador de la Provincia en el discurso de inauguración de las sesiones legislativas ordinarias del año 2011 dio detalles de los convenios objeto de la presente.
Específicamente, al producir informe sobre los “Aspectos contenidos en los Convenios Celebrados”, sostiene -en lo esencial- que los mismos son ajenos al control judicial. Que para llevar adelante el convenio de cooperación y explotación futura (el resaltado es del F de E) se han alcanzado algunos acuerdos básicos, marco. En tanto y respecto de lo acordado sobre el Puerto de San Antonio este afirma que cualquier potencial inversor estaría en condiciones de presentar un proyecto de iniciativa privada en el marco de la Ley A 3484, proponiendo un plan de inversiones sobre el área actualmente dispuesta como zona de reserva portuaria. En lo que hace al tema tierras, afirma que las mismas no se ceden y que no se exime la realización de estudio de impacto ambiental. Respecto de la excepción de pago de impuestos, tasas, ingresos brutos, sellos, etc. el convenio se limita -dice- a establecer que el  Poder Ejecutivo realizará trámites necesarios destinados a aplicar normas que exceptúan el pago de tales conceptos. Es decir que el Gobierno provincial se limita sólo a gestionar trámites pero no a declarar la exención en forma directa. Recalca que todo se encuentra sujeto a la presentación del proyecto de inversión.
En lo que refiere a la invocada falta de evaluación de la propuesta en términos ambientales aduce que no pueden ser analizados previamente, hace falta que se presente el proyecto de inversión. Hasta que ello no se produzca el planteo de la amparista es prematuro, hipotético y conjetural. Afirma que no hay perjuicio actual ni riesgo futuro. El estudio ambiental -reitera- será posterior a la propuesta de inversión. “No hay manera de advertir de antemano el efecto que la actora acuerda al Convenio de Cooperación”.
El mismo criterio debe aplicarse, afirma el Fiscal de Estado, respecto de la disponibilidad de las tierras, toda vez que los acuerdos tampoco establecen pautas de uso del suelo, especies a cultivar, modalidad de manejo y riego, tecnología a aplicar. Por lo que es prematuro advertir sobre eventuales efectos sobre los recursos y el ambiente.
En lo que hace al informe requerido a la Legislatura, el referido Secretario Legislativo adjunta “la documentación existente en esta Legislatura Provincial vinculada al presente amparo y consta de: -Expte. Oficial Nº 05/2011 – Sin tratamiento a la fecha por parte de las Comisiones de Planificación, As. Económicos y Turismo, As. Constitucionales y Legislación General, Presupuesto y Hacienda; -Pedido de Informes Expte. 1138/2010: respondido por Expte. 1001/2011; -Pedido de Informes Expte. 1200/2010: respondido por Expte. 1138/2011. Asimismo le informo que al día de la fecha no ha ingresado a esta Legislatura Provincial ningún Proyecto de Ley del Poder Ejecutivo en relación al amparo interpuesto” (el resaltado me pertenece).
Con respecto al Expte. 05/2011 (fs, 129/174) consistente en Proyecto de Ley, presentado por la Legisladora Silvia Reneé Horne, rechazando el Acuerdo de Cooperación motivo de la presente litis, surge explícitamente del informe que el mismo no ha tenido tratamiento alguno por parte de las Comisiones a los cuales fue girado (fs. 144, con fecha 25.1.2011). Nota del Mtro. de Producción, fechada el 13.6.2011, que informa al Sr. Pte. del Bloque Alianza para el Desarrollo su imposibilidad de concurrir a la reunión que él preside para brindar información respecto de los acuerdos y convenios con la empresa Beida Huang (fs.171). A fs. 173/174 luce Dictamen Técnico del Depto. Gestión Legislativa, de fecha 4.7.2011, por el cual se sugiere convertir el proyecto de ley en trámite a proyecto de Comunicación (TEXTUAL).
Respecto del Expte. Nº 1138/2010 (fs. 110/116), su autora es la Legisladora Magdalena Odarda juntamente con otros seis Legisladores, ingresado a la Dirección Gral. de Asuntos Legislativos en fecha 1.11.2010, dirigido al Sr. Presidente de la Legislatura, Ing. Bautista Mendioroz, por el cual se le solicita que gestione ante el Poder Ejecutivo de la Provincia, el Ministerio de la Producción, pedido de Informes respecto de dónde se encuentran los campos en los cuales se propone el cultivo de soja. A quiénes pertenecen las tierras. Qué cantidad de hectáreas se estima destinar para el cultivo de soja, cuántas se encuentra irrigadas y cuántas no y dónde se encuentran ubicadas. Si también se proyecta sembrar soja en el IDEVI, entre otras preguntas.
El Sr. Presidente de la Legislatura remite el Pedido de Informes al Señor Gobernador de la Provincia el que es contestado por Expte. 1001/2011, donde el Sr. Secretario General de la Sec. Gral. de la Gobernación, adjunta Informe elaborado por el Sr. Mtro. de Producción (Fs. 199/224).
Por su parte, el Expte. Nº 1200/2010 (fs. 117/128), se inicia mediante nota dirigida por la Legisladora Silvina Marcela García Larraburu y otros ocho Legisladores, ingresado a la Dirección de Asuntos Legislativos en fecha 15.11.2010, al Sr. Presidente de la Legislatura Ing. Bautista Mendioroz, a los efectos de que gestiones ante el Poder Ejecutivo Pedido de Informes para que especifique las cláusulas del Convenio Marco firmado recientemente con capitales provenientes de la República Popular de China. Acompañe copia fiel del original del convenio suscripto. Informe cantidad de tierras implicadas en el proyecto, plano catastral y titularidad de las mismas y otras requisitorias vinculadas al citado convenio.
El mismo es remitido por el Sr. Pte. de la Legislatura al Sr. Gobernador de la Provincia mediante nota de fecha 16.11.2010. Pedido que es reiterado mediante nota dirigida al Sr. Sec. Gral. De la Gobernación, por el Sr. Presidente de la Legislatura en fecha 15.2.2011. No consta respuesta por parte del Poder Ejecutivo.
De la única respuesta brindada a los requerimientos efectuados -que es la que obra en el Expte. Nº 1001/2011- el Sr. Ministro de Producción informa mediante Nota Nº 190/10 de fecha 16.12.2010 (obrante a fs. 201/206) que: “es necesario aclarar que no se ha formulado un “proyecto” en los alcances técnicos del concepto...lo cual ameritará la formulación de proyectos de infraestructura pública y predial, modelos de desarrollo socioeconómicos, acuerdos horizontales y verticales en la cadena de valor, etc. Cuestiones que exceden los marcos de integración acordados. Como se señalara estos acuerdos enmarcan la voluntad de evaluar la factibilidad de poner en producción intensiva valles de climas templados de los ríos Negro y Colorado. Para ello se cuenta con la voluntad de las autoridades de la provincia de Heilongiang, que a través de su empresa estatal Beida Juang interactuarán con autoridades de nuestra provincia y los productores de los valles involucrados”. Para avanzar en esta iniciativa, aún de carácter preliminar, pero promisoria en cuanto a expectativas y oportunidades, deberá disponerse de una institucionalidad local (no se advierte el alcance de tales términos), que defina parámetros agronómicos, económicos, socio-culturales y comerciales para poner frente a los intereses de los inversores y procurar los acuerdos de mutua conveniencia. En este caso se da a conocer la voluntad acordada de poner en marcha un proceso que puede derivar en la formulación de un Plan de Desarrollo de carácter integral, en la medida que las intenciones e intereses sean compatibles”.
V.S., a fs. 227, corre traslado a la amparista de la falta de legitimación deducida y a las partes del informe de la Legislatura.
La Fiscalía de Estado, a fs. 230 y vta. contesta el traslado manifestando que tal como lo sostuvieron al contestar la demanda, no existe ley ni proyecto de ley que avance en la ratificación de los convenios objeto del amparo, siendo por otro lado que a tenor de lo dispuesto por el art. 181 inc 14 de la CP no corresponde tratamiento legislativo.
A fs. 232/243, obra contestación de la amparista donde reitera los fundamentos en que finca su legitimación activa para actuar en autos, como así también la procedencia de la vía elegida (ítems. respecto de los cuales -como dije supra- me expedí mediante Dictamen Nº 63/11).
Afirma que, contrariamente a lo sostenido por Fiscal de Estado, el Convenio no se encuentra en una fase de elaboración y sin precisar fechas para su cumplimiento. No es un puro futuro, sino que están acordadas fechas concretas, citando ejemplos, tales como lo establecido en el ítem. Quinto del Acuerdo de Cooperación, donde la empresa se compromete a instalar una nueva sede con domicilio en la Provincia de Río Negro dentro de los próximos 90 días de firmado el presente acuerdo enviando a su representante y personal de ingeniería de evaluación de los proyectos, comprometiéndose la Parte “A” (Gobierno de la Provincia de Río Negro) a asistirlos en todo lo necesario a fin de cumplir con los objetivos propuestos.
En el item 9º la empresa se compromete a realizar las tareas correspondientes en el Valle del IDEVI a fin de asegurar la siembra de los productos que ella seleccione para la próxima inmediata cosecha anual.
Reitera que hoy es la oportunidad de resolver si el convenio se ajusta a lo que dice la Constitución o si es ajeno a ella, mediante la acción de amparo interpuesta.
En fecha 23.9.2011 se recibe en esta Procuración General la presentación que efectuara la amparista por ante V.S., mediante la cual solicita se declare la inconstitucionalidad y la nulidad absoluta del Decreto 1332 publicado en el B.O. Nº 4968 del día 15.9.2011, ratificando los conceptos vertidos en su escrito de demanda.
Constatada la publicación de dicho Decreto por parte de este Ministerio Público, se advierte que “se dicta en uso de las facultades conferidas por el art. 181 incisos 1) y 14) de la Constitución Provincial; estableciendo en su artículo 1º: “Ratifícase en todos sus términos el “Acuerdo de Cooperación para el Proyecto de Inversión Agro Alimentario”, el “Convenio de Cooperación para la presentación de una propuesta de inversión para la instalación de una terminal portuaria en el área del Puerto de San Antonio Este” y Anexo suscriptos entre la Provincia de Río Negro representado por el Sr. Gobernador de la Provincia de Río Negro, Dr. Miguel Angel Saiz, y Heilongjiang Beidahuang State Faros Business Trade Group CO Limitada, representada por su Presidente Sr. Qian, BaiMo” que como Anexos I, II y III forman parte integrante del presente Decreto”. “Artículo 2º.- Comuníquese a la Legislatura de la Provincia de Río Negro a los fines de lo establecido por el art. 181 inciso 14) de la Constitución Provincial”.
                                                         III
De los informes practicados y referidos supra, se aprecia nítidamente el cabal incumplimiento de las cláusulas constitucionales que deben enmarcar el tratamiento de la cuestión sub examine, objeto del presente mandamus.
Recordemos que la presente acción se inicia con la presentación efectuada por la Sra. Silvia Renée Horne en su carácter de ciudadana rionegrina y/o de legisladora provincial, con el patrocinio de la Dra. Ana Calafat, promoviendo acción de amparo contra el Sr. Gobernador Dr. Miguel Saiz en su carácter de titular del Poder Ejecutivo a cargo del Estado de la provincia de Río Negro a fin de que V.E. ordene la suspensión o la abstención del Poder Ejecutivo, según el caso, de la aplicación del convenio que aún está pendiente de aprobación legislativa y que celebró el Gobernador con las empresas Heilongjiang Beidahuang State Farmas Business Trade Group CQ LTD, Strong Energy SA. ; por afectar el principio republicano (Art. 1 de la Constitución Nacional), por afectar el principio de legalidad (Art. 31 de la CN) y por el exceso de atribuciones en que incurre el Poder Ejecutivo en detrimento de las facultades del Poder Legislativo previstas por la Constitución provincial (Art. 181 inc. 13 y 14); rompiendo el equilibrio entre los poderes del Estado. Subsidiariamente, para el caso de que la Legislatura lo apruebe, solicita que se declare la inconstitucionalidad y la nulidad de la ley que ratifica o aprueba ese convenio por desconocer el art. 74 que rige las pautas de participación ciudadana para el uso del suelo y el desarrollo rural y porque lesiona el derecho ambiental (art. 84 Constitución de Río Negro) y art. 41 de la CN como el derecho alimentario, el sistema federal de gobierno y la Soberanía Nacional.
Manifiesta que tal desempeño institucional del Gobernador excede las atribuciones del Poder Ejecutivo y cercena las suyas propias consagradas en los arts. 181 inc. 13 y 14 y 12 del art. 139 de la CP.
Corresponde dar aquí por reproducidos los conceptos vertidos en mi dictamen Nº 63/11 ya que, a la luz de los informes producidos, tanto por la autoridad requerida como por Fiscalía de Estado, se corroboran los mismos; pero direccionados -ahora- a la cuestión fondal, dándose por cumplimentados los recaudos específicos para la configuración y procedencia del amparo (art. 43 de la CP).
Vinculado al derecho de función pero aplicable también al fondo de la cuestión puesta a mi consideración, dije en el Dictamen Nº 63/11, en estos autos que: “Este protagonismo compartido reviste, a nuestro juicio, entidad suficiente para admitir que cada vez que un legislador, o varios, entienden que se está sustrayendo al Congreso el ejercicio de una competencia que le incumbe, como órgano colegiado y complejo, ese legislador y esos legisladores disponen de legitimación para acudir a la justicia y para reivindicar la posibilidad de participar en la decisión congresional impedida u obstruida por interferencia del Poder Ejecutivo. Que la cámara o el Congreso, en cuanto órganos, pudieran también tener legitimación, no alcanza para negar la individual de los legisladores" (conf. Germán J. Bidart Campos, "La Legitimación procesal activa de los legisladores", publicado en La Ley 1997-F-564). A mayor abundamiento, se indica que "Cuando el ejecutivo dicta un decreto en materia que es competencia del Congreso está impidiendo (usurpando) el ejercicio de la función -colectiva del cuerpo, e individual de cada miembro de él - que la Constitución adjudica al llamado Poder Legislativo. Hay sobrada razón para que cada uno, varios, o todos, acudan al Poder Judicial para que resuelva si se ha producido o no una invasión del Ejecutivo en un poder que le es ajeno a él. Y vuelve, entonces, a hacerse indispensable la legitimación procesal como "llave" de acceso al proceso que ha de dirimir la cuestión, bien constitucional e institucional, por cierto" (conf. Germán J. Bidart Campos, ob. cit.). En idéntico sentido se pronunció la Sala II de la Cámara del fuero al indicar que "los legisladores se encuentran legitimados para accionar cuando se alega la imposibilidad de participación en la formación de la decisión de la Legislatura de la cual forman parte, o que la misma haya sido impedida u obstruida" (confr. tribunal citado, en los autos "Di Filippo Facundo Martín c/ GCBA y otros s/ Otros procesos incidentales", del 30/04/09 y "Busacca Ricardo c/ GCBA s/ Amparo (art. 14 CCABA)", del 17/11/03)..”
En el sub iúdice la actora ha referenciado con su relato contenido en la demanda, encontrarse abarcada en la situación descripta como así también la afectación de la función que requiere llevar adelante el rol de Legisladora provincial.
Acude así ante V.E. en el entendimiento que se está ante el riesgo cierto e inminente de lesionar el principio republicano (Art. 1 de la Constitución Nacional y art.1 de la C. Pcial), por afectar el principio de legalidad (Art. 31 de la CN) y por el exceso de atribuciones en que incurre el Poder Ejecutivo en detrimento de las facultades del Poder Legislativo previstas por la Constitución provincial (Arts. 2, 181 inc. 13 y 14); rompiendo el equilibrio entre los poderes del Estado. Ello en tanto el Sr. Gobernador en el marco de los Convenios suscriptos con una Provincia y  una empresa estatal extranjera estaría comprometiendo los recursos naturales, cediendo tierras, aguas, puerto, producción, estableciendo fechas de ejecución de lo pactado.         
Todo ello, en tanto avizoraba que el Poder Ejecutivo no informaría a la Legislatura Provincial ni solicitaría la ratificación ante dicho Poder.
La incorporación a este proceso del Decreto nº 1332/11 está dando cuenta del acaecimiento concreto de aquél riesgo anunciado. El Poder Ejecutivo decidió soslayar al Parlamento rionegrino en la toma de tan trascendente decisión.
De la acción promovida por la Legisladora Horne y de los informes producidos, como así también del posterior dictado del Decreto Nº 1332/11, se colige la existencia de la violación de las mandas constitucionales que zahiere el sistema republicano y afecta la Soberanía. 
Sin hesitación el iter llevado adelante por parte del Poder Ejecutivo representado por el Gobernador de la Provincia, es violatorio de  la CP, en tanto el art. 181 “ATRIBUCIONES DEL GOBERNADOR”, en su inc. 13 reza: “Celebra y firma tratados o convenios internacionales, con la Nación y con las demás Provincias; da previo conocimiento sobre sus pautas y requiere posterior ratificación de la Legislatura”.
La violación constitucional se avizora claramente -también- de la lectura del art. 139 que establece las “ATRIBUCIONES DE LA LEGISLATURA”. En su inc. 12 reza: “Autoriza la cesión de tierras de la Provincia para objetos de utilidad pública nacional, provincial, municipal o comunal, con los dos tercios de los miembros presentes”.
Por su parte, también resulta violatorio de la CP en lo que respecta al “Régimen de Aguas”, que consagra el art. 71, al establecer que son de dominio del Estado las aguas públicas ubicadas en su jurisdicción, que tengan o adquieran aptitud para satisfacer usos de interés general. El uso y goce de éstas debe ser otorgado por autoridad competente. El código de aguas regla el gobierno, administración, manejo unificado e integral del recurso, la participación directa de los interesados y el fomento de aquellos emprendimientos y actividades calificados como interés social.  
Asimismo y en tanto el Convenio, -ahora explicitado con la sanción del Decreto mencionado- cede tierras y el uso y goce del  agua, como el uso de un futuro Puerto por cincuenta años con una renovación automática una vez cumplido el plazo (léase: un siglo en manos de una empresa estatal extranjera); debemos estar a lo establecido por nuestra Carta Magna en materia de “Políticas de Recursos Naturales”, “Ordenamiento Ambiental”.
Al respecto el art. 74 de la C.P. establece que el uso del suelo, su regulación urbana y rural deberá hacerse mediante las siguientes pautas: “1. La utilización del suelo debe ser compatible con las necesidades generales de la comunidad”; 2. La ocupación del territorio debe ajustarse a proyectos que respondan a los objetivos, políticas y estrategias de la planificación democrática y participativa de la comunidad, en el marco de la integración regional y patagónica”.
Pues bien, quien detenta la soberanía popular que institucionaliza la invocada planificación democrática y participativa aludida supra, es el “Pueblo”, “quien delibera y gobierna por medio de sus representantes y autoridades legalmente constituidas” (art. 2 de la CP).
                            Resulta harto evidente la afectación de cláusulas constitucionales, ante el soslayamiento y falta de tratamiento previo por parte de la Legislatura, de las pautas del convenio suscripto, ahora ratificado por Decreto.
La visión macro de este cuadro conlleva a la alteración de las facultades propias de cada Departamento estatal. En lo que aquí concierne, vulnerando claramente el sistema republicano y democrático de gobierno consagrado en el Art. 1 de nuestra Carta Magna provincial.
Receptando los conceptos referenciados supra V.E. ha dicho (in re “Horne s/ Acción de inconstitucionalidad”, se. 76/10, del 20.9.2010) que: “siguiendo al Dr. G. BIDART CAMPOS, cabe reconocer legitimación a los legisladores para actuar ante los jueces cuando ha mediado “esquivamiento” de una prescripción constitucional, investidos de un interés propio que califica como “derecho de función” (derecho a ejercer la función que como propia de la Legislatura según la Constitución, comparten con los demás miembros del Cuerpo). O sea, aquella participación personal en la decisión colectiva, que por supuesto se forma con las mayorías requeridas por la Constitución en cada caso. Y éste es el interés o derecho que cada uno y todos titularizan, de modo similar a como en los derechos de incidencia colectiva (art. 43 de la Constitución Nacional) o en los intereses difusos, la pertenencia grupal y común “no perjudica ni eclipsa la cuota parte del grupo o conjunto” (cf. La Ley; AU. 91/01, “G., G. J. s/ Acción de inconstitucionalidad, STJ, 3.7.01)”.
También sostuvo que: “En el caso, la cuestión implica la afectación de un interés público y de valores jurídicos primordiales que afectan su función de Legisladora. Se trataría de una afectación personal que lesiona el ejercicio del cargo que detenta”.
Concluyendo que: “Como lo sostiene la Procuración General, la acción promovida por la Legisladora Horne se funda en la existencia de una lesión o perjuicio a su propia persona y a sus propios derechos, que limitaría el ejercicio del cargo que ostenta, lo que -sin abrir juicio sobre el fondo del planteo- evidenciaría la violación a derechos y garantías expresamente reconocidos por la Constitución”.
En marras puede avizorarse que el derecho o interés que otorga medida a la acción, también puede estar enmarcado en el derecho a la institucionalidad de la República,  a la ética pública, a la conducta política adecuada.
LA INCONSTITUCIONALIDAD DEL DECRETO DEL P.E.
El Decreto Nº 1332, que se presenta sustentado en la invocación de las facultades contenidas en el art. 181 incisos 1) y 14) C.P., posee lo que bien podría calificarse como un sofísma. Esto es: el aparente respaldo de constitucionalidad, invocando una facultad que no le ha sido conferida con ese alcance.
En efecto, el art. 181 establece que “El Gobernador tiene las siguientes facultades y deberes: 1) Ejerce la representación oficial de la Provincia y es el jefe de la administración provincial. Ejecuta las leyes”. Inciso que define la condición de representante y jefe de la administración, con más la obligación de ejecutor de las leyes. En orden a tal representación y jefatura del Gobierno y la Administración, convengo con Marienhoff en que existe un ámbito de "reserva" de la Administración, dentro del cual se mueve el Poder Ejecutivo, y que comprendería la facultad de celebrar convenios en su carácter de Jefe de la Administración de la Provincia (conf. Art. 181 inc.14 de la C.P.), sin necesidad de requerir ulterior "aprobación" y menos "autorización" previa a la Legislatura (ver autor cit., "Tratado de Derecho Administrativo", ed. 1974, T. III - A, págs. 131/134).
                          Obvio resulta destacar que no es fácil encontrar un criterio unívoco que permita apreciar de antemano con rigurosa precisión cuándo los tratados o convenios deben someterse a la aprobación legislativa y cuándo no, pues esto dependerá de las circunstancias particulares de cada acuerdo y -por ende- la cuestión deberá ser dilucidada al analizar cada caso en particular.
                           Lo propio ha ocurrido en el Derecho Internacional al tratar de deslindar y distinguir -entre otros- los conceptos de "convención" y "tratado" (ver Enciclopedia Jurídica Omeba, voz "Convenciones internacionales", T. IV, págs. 808 y siguientes).
                           No obstante lo expuesto, estímase puede servir de valiosa guía para la interpretación de cada caso particular, la fuente del artículo 107 de la Constitución Nacional de 1853, que no fue otra que el artículo 104 del proyecto de Juan Bautista Alberdi. El nombrado, en sus "Bases y Puntos de Partida para la Organización Política de la República Argentina", destaca: "Por este medio, las Provincias interiores podrán reunirse en grupos de tres o cuatro para organizar y costear a expensas comunes tribunales de letrados distinguidos, que no podrían tener aisladas; para fomentar establecimientos literarios y de educación; para construir caminos, canales y obras de interés local común a cierto número de provincias. La aprobación del Congreso es un requisito que servirá para evitar que en esos tratados locales se comprometiesen intereses políticos o intereses deferidos a la Confederación, y se destruyera el equilibrio de los pueblos del Estado" (pág. 314, nota 2).
                                  Concluyo, en consonancia con las palabras de Alberdi y la letra y espíritu de la Constitución provincial, que existe un sinnúmero de acuerdos o convenios de "mera colaboración" del que nacen obligaciones recíprocas, pero que por su entidad no alcanzan a constituir un verdadero tratado inter-provincial o interjurisdiccional.
                                     En estos supuestos, bastará para la aprobación del acuerdo, con el dictado del pertinente decreto por el señor Gobernador, en su carácter de jefe de la administración (artículo 181 inc.14 de la Constitución provincial).
         Va de suyo que tal facultad no lo autoriza a firmar Acuerdos ni Convenios con otras naciones que comprometan recursos provinciales de la magnitud de los puestos en juego en el Acuerdo de marras, sin la previa información, consulta y solicitud de ratificación del Pueblo Rionegrino representado en el Parlamento.
            Trátase de la entrega de la documentación del proyecto de energía sobre el estudio de sistematización del Río Negro medio. Ofrecimiento de tierras disponibles sin explotación, con las obras de riego por canales de la región Valle del Idevi en alrededor de 20.000 hectáreas para que las partes adopten la forma de arrendamiento por 20 años. Toda la información para relevar la inversión necesaria para la futura explotación de los Valles: Colonia Josefa: 50.000 Has; Negro Muerto: 74.000 Has; Guardia Mitre: 38.000 Has; Margen Norte: 31.500 Has; La Japonesa, Río Colorado: 41.000 Has.. Realizar todos los trámites necesarios a fin de aplicar las normas que exceptúen de todos los impuestos provinciales, tasas, como ingresos brutos, sellos, patente, etc.. Realizar las gestiones ante el Gobierno de la Nación y el Banco Central con el fin de que el ingreso de fondos para la inversión no estén alcanzados por los “encajes bancarios”. Asesoramiento y gestiones financieras de ingresos de fondos al Banco de Servicios y Transacciones (BST) quien actualmente opera como Bco. Fiduciario del Río Negro de fondos multilaterales provenientes del Banco Interamericano de Desarrollo. Realizar tareas en el Valle de Idevi a fin de asegurar la siembra de los productos que ella (la empresa estatal China) seleccione para la “próxima inmediata cosecha anual”. Poner a disposición de la empresa todos los técnicos de la autoridad de aguas como así también poner a su disposición los anteproyectos ya elaborados. A realizar las gestiones necesarias para que la empresa tenga a disposición el uso del aeropuerto de San Antonio Oeste para que pueda operar con sus aviones.
Por su parte, en el Anexo del Convenio de Cooperación para la presentación de una propuesta de inversión para la instalación de una nueva Terminal portuaria en el área del Puerto de San Antonio Este, suscripto por el Sr. Gobernador en la ciudad de Harbin, a los 15 días del mes de octubre de 2010 y ratificado mediante el Decreto puesto en crisis, éste (el Sr. Gobernador) se compromete a brindar sin cargo alguno, espacios para la oficina y vivienda en el domicilio del gobierno provincial, como también brindar medios de transporte y equipamientos para la oficina. Todos los gastos originados durante el período de estudio por parte de especialistas chinos será solventado por el Gobierno de la Provincia de Río Negro. Brindará sin cargo alguno tres mil hectáreas de tierra ( nótese que cede tierras sin cargo ) para la realización de un campo experimental de cultivos de alto rendimiento, destinado al cultivo de variedades a largo plazo, reproducción, selección y promoción de la técnica de alta tecnología en la agricultura. Brindará sin cargo alguno, parte de la zona portuaria del puerto de San Antonio Este, destinará cinco hectáreas de tierra para uso de la empresa china ( cede tierras) y realizará el diseño y la construcción de la misma, según requerimiento de la empresa, la concesión para el uso será de 50 (CINCUENTA) años y se renovará automáticamente una vez cumplido el plazo.
Además, en el Acuerdo, cláusula 8), se lee (textual del B.O.): “Ambas partes acuerdan trabajar juntos para promover el intercambio afectuoso entre la Provincia de Heilongjiang y la Provincia de Río Negro, una amplia cooperación para lograr el beneficio mutuo”.
En tanto que en la cláusula 10): “Las partes “A” y “B” acuerdan que el presente anexo entra en vigencia al firmar seis ejemplares del mismo tenor en los idiomas español y chino, y a cada parte le corresponderá tres ejemplares del mismo”.
Al pie del mismo se especifica: Firma por parte “A”: Provincia de Río Negro, República Argentina. Gobernador Dr. Saiz, Miguel Angel. Consta su sello y firma. Fecha de suscripción: 16 de octubre de 2010 en la ciudad de Harbin.        
De la simple lectura de las obligaciones asumidas por el Sr. Gobernador, surge sin hesitación alguna que las mismas no son a futuro como lo sostienen la Fiscalía de Estado, sino que tienen fecha de implementación explícita y que, exceden en demasía las facultades propias del titular del Poder Ejecutivo, en particular la invocada en el prenotado Decreto (art. 181 inc. 14 e inc. 1)de  la Const. Pcial..
El referido inciso 14) establece que el Gobernador: “Celebra y firma por sí iguales tratados o convenios en asuntos de su exclusiva competencia, dando conocimiento posterior a la Legislatura”.
Pues, claro está, que ofrecer el estudio de sistematización del Río Negro Medio para “conveniencia” de la empresa; 20.000 Has. de tierras disponibles con las obras de riego ya efectuadas por canales (Idevi) por 20 años; excepción de impuestos provinciales, tasas, ingresos brutos, sellos, patentes, etc.; realizar tareas en el Valle del Idevi a fin de asegurar la siembra de los productos que la empresa selecciones para la próxima inmediata cosecha anual; el uso del aeropuerto de SAO; 3.000 Has de tierra sin cargo alguno; parte de la zona portuaria del puerto de SAE, sin cargo alguno, destinando 5 (cinco) Has. para su uso, donde el Gobierno construirá a su costo y a requerimiento de la empresa, otorgándole la concesión por el término de 50 años, con renovación automática a su vencimiento; no son ciertamente asuntos de su exclusiva competencia. Exceden el ejercicio de la representación oficial de la Provincia y la Jefatura de la administración provincial, facultad y deber que le otorga el inc. 1 del art. 181 de la CP, en función del cual se dicta el Decreto 1332.
El simple razonamiento nos indica que -a más de resultar totalmente violatorio del plexo constitucional- el actual Sr. Gobernador no puede comprometer recursos estratégicos provinciales por períodos de tiempo que no sólo van más allá de su mandato, el que por otra parte fenece el próximo 10 de diciembre, sino que obliga y compromete a dos, tres o más generaciones de rionegrinos.
Ha dicho la Doctrina, -referido a la Nación pero aplicable analógicamente, al caso sub examine- que: “El Poder Ejecutivo, ejercido por el presidente de la Nación en forma exclusiva, es la máxima concentración de poder que prevé la estructura constitucional federal, la que, sin embargo, se procura compensar a través de los subprincipios de control, de no concentración y de cooperación con los otros poderes. El perfil parece darlo la famosa frase alberdiana: “Dad al Poder Ejecutivo todo el poder que sea necesario, pero dádselo mediante una Constitución”.
“El Poder Ejecutivo está sujeto a los principios de supremacía y funcionalidad: el ejercicio del poder está en relación con ambos principios de la estructura constitucional, modalizado, en especial, por la cooperación entre los poderes del Estado y por el control recíproco entre ellos. En tal sentido el Congreso limita jurídicamente al Presidente (coopera y lo controla), en la medida en que aquél reglamenta muchas de las atribuciones constitucionales de éste; aprueba el presupuesto anual de gastos de la administración nacional; aprueba la cuenta de inversión de dicho presupuesto que le eleve el Ejecutivo; puede suprimir o crear cargos en los organismos administrativos y fijarle sus atribuciones; puede no otorgarle licencia y no aceptarle la renuncia, o no aprobarle los tratados que firmare o la guerra o la paz que declare y, fundamentalmente, no sancionar los proyectos de ley iniciados por el Ejecutivo”. (Humberto Quiroga Lavié, Derecho Constitucional Argentino).
En el control de los pesos y contrapesos se encuentra la llave de bóveda de la conformación Republicana, reforzada férreamente por el  Constituyente en el  Art. 29 de la Constitución Nacional- “El Congreso no puede conceder al Ejecutivo nacional, ni las Legislaturas provinciales a los gobernadores de provincia, facultades extraordinarias, ni la suma del poder público, ni otorgarles sumisiones o supremacías por las que la vida, el honor o las fortunas de los argentinos queden a merced de gobiernos o persona alguna. Actos de esta naturaleza llevan consigo una nulidad insanable, y sujetarán a los que los formulen, consientan o firmen, a la responsabilidad y pena de los infames traidores a la patria”. 
Con respecto a la inconstitucionalidad ese Alto Tribunal ha dicho: “Corresponde dicho control de constitucionalidad cualquiera sea la norma de que se trate. Aún en aquellas que declaran emergencias, es viable tales controles, ya que no existen circunstancias que justifiquen el hipotético apartamiento del compromiso básico establecido en la Constitución como normativa inalterable. Para el Poder Judicial pasa por la verificación jurisdiccional de que la creación del derecho no destruya o lesione aquellos parámetros jurídicos esenciales cuya intangibilidad merece el esfuerzo más enérgico y la mayor decisión” [cf. STJRN in re "CORTES" Se. 62/94 del 18 05 94]. (SE. 2/10 “D’O., E. L. Y OTRA S/ ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISION (art. 56 Ley L Nro. 4232)”, 17. 02 10.  
La supremacía de la Constitución tiene dos sentidos. En un sentido fáctico, propio de la Constitución material, significa que es el fundamento y la base de todo el orden jurídico político de un Estado.
Pero el sentido con que el constitucionalismo utiliza la noción de supremacía constitucional es otro. Apunta a la noción de Constitución formal, revestida de supralegalidad, obliga a que las normas y los actos estatales y privados se ajusten a ella. Ello envuelve una formulación del deber-ser; todo el orden jurídico político del Estado debe ser congruente o compatible con la constitución formal.
La supremacía constitucional supone una gradación jerárquica del orden jurídico derivado, que se escalona en planos distintos. Los más altos subordinan a los inferiores, y todo el conjunto se debe subordinar a la Constitución.
Cuando esa relación de coherencia se rompe, hay un vicio o defecto, que llamamos “inconstitucionalidad” o “anti-constitucionalidad”.
El Control de Constitucionalidad en la Argentina tiene las siguientes características:
1- En cuanto al órgano que lo ejerce, el sistema es judicial y difuso. Corresponde a todos los jueces sin distinción de categorías o jurisdicciones, nacional o provinciales todos los jueces pueden llevarlo a cabo, sin perjuicio de llegar a la Corte Suprema como tribunal último por vía de Recurso Extraordinario legislado en el art. 14 de la ley 48.
Sólo el poder judicial tiene a su cargo el control, la Corte Suprema decidió, en el caso “Ingenio y Refinería San Martín del Tabacal SA c/ Provincia de Salta”, del 8 de noviembre de 1967, que cualquiera sean las facultades del poder administrador para dejar sin efecto actos contrarios a las leyes, no cabe admitir que sea de su resorte el declarar la inconstitucionalidad de éstas, porque el poder judicial es, en última instancia, el único habilitado para juzgar la validez de las normas dictadas por el órgano legislativo.
El Art. 31 de la Constitución Nacional proclama la supremacía de la ley fundamental con lo cual, confrontada la norma tachada de inconstitucional con dicho plexo normativo y advertida la violación de su contenido por parte del magistrado, nada debe ser probado, salvo la mencionada colisión. En el mismo sentido respecto de la contradicción con las disposiciones de nuestra Constitución Provincial. Con lo cual, en nuestro sistema de control constitucional no solo puede declararse inconstitucional una norma de oficio, sino que todo magistrado que se encuentre ante la mencionada vulneración, deberá  hacerlo.
En este sentido, el juez, previo a aplicar la ley, decreto, resolución, etc., en el caso concreto, debe discernir si ésta resulta acorde a la norma constitucional y para el caso de ser contradictoria, así declararlo. La declaración de inconstitucionalidad es una cuestión de derecho y no de hecho, con lo cual, no requiere como condición sine qua nom la exigencia de debate y prueba para alcanzar la decisión.
En este orden de ideas, el decreto del P.E. por el que ratifica el convenio con una empresa estatal extranjera, el cual contiene un objeto y el abordaje de una temática tan trascendente como la de la producción, el agua, la cesión de tierras sin cargo, el compromiso de promover la exención impositiva y la afectación de tierras costeras para la construcción de un puerto a medida de los requerimientos de la empresa estatal extranjera, concesionado su uso por 50 años prorrogables por idéntico período; es incontrastablemente un asunto que excede las competencias del P.E. y que debe pasar por el tamiz de la Legislatura.
En cuanto a este último aspecto (construcción de un puerto y concesión) deberá tenerse presente que conforme nuestra legislación, bajo los términos y condiciones de la ley Nacional Nº 24093, la ley J 3137 y que la ley Nº 3484 y su Dec. reglamentario nº 1060/01 se establece  la posibilidad de concesionar el uso de un puerto y habilitar para ello la iniciativa privada. Pero como la télesis de la normativa lo indica, dicha iniciativa debe ser - justamente - “ privada”, condición que no puede serle otorgada a una provincia extranjera con la intermediación de una empresa estatal extranjera.
                        En lo que respecta a la extranjerización (venta, permisos de tenencia o  concesionando a manos privadas o estatales extranjeras) deberá tenerse en cuenta el siguiente concepto: Zonas de Seguridad.
                        Conforme lo hace saber la Auditoria General de la Nación las zonas de Seguridad se crean en 1944 como parte de la defensa nacional en materia territorial, específicamente, para las áreas de frontera. Para la adquisición de inmuebles y/o la explotación de permisos y concesiones en Zonas de Seguridad  se establece la previa conformidad. Por  Res N°: 201/08 - Fecha: 19/11/2008 de la Secretaría de Seguridad Interior, se establece que las Zonas de Seguridad comprenden una franja a lo largo de la frontera terrestre y marítima y una cintura alrededor de los establecimientos militares o civiles del interior que interesan especialmente a la defensa del país. El ancho de las zonas lo fija el Poder Ejecutivo Nacional según la situación, la población, los recursos y los intereses de defensa nacional.
                          Cuestiones que el Sr. Fiscal de Estado, en su condición de Asesor del Gobernador de la Provincia y representante del Gobierno en los litigios que tengan a la Provincia por parte; pero -esencialmente- el Funcionario al que la Constitución Provincial (art.190) le ha otorgado el rol de custodio de la legalidad de los actos administrativos y defensor del patrimonio provincial; parece no haber tenido en cuenta.
                                       III
Como corolario de  todo lo expuesto y analizado concluyo que, en mi opinión, debe V. S.:
1. Declarar la inconstitucionalidad del Decreto Nº 1332, de fecha 13.9.2011, publicado en el Boletín Oficial Nº 4968, de fecha 15.9.2011, en tanto el mismo ha sido dictado en exceso de las facultades que la Constitución confiere al Poder Ejecutivo.
2- Hacer lugar parcialmente a la acción incoada, ordenando al Poder Ejecutivo Provincial, Sr. Gobernador, a dar cumplimiento  al art. 181 inc.13 de la C. Pcial., dando el necesario y  previo conocimiento a la Legislatura de las pautas del “Acuerdo de Cooperación para el Proyecto de Inversión Agro Alimentario”, el “Convenio de Cooperación para la presentación de una propuesta de inversión para la instalación de una nueva Terminal portuaria en el área del Puerto de San Antonio Este” y Anexo suscriptos entre la Provincia de Río Negro y Heilongjiang Beidahuang State Faros Business Trade Group CO Limitada; sujetándolo a la posterior ratificación de los Representantes del Pueblo rionegrino.

Es mi dictamen.
Viedma,       de octubre de 2011




Dra. Liliana Laura Piccinini
Procuradora General
Poder Judicial



DICTAMEN Nº       /11.