El cierre del expediente fue solicitado por el fiscal Hernán Trejo y lo avaló el juez Bustamante, quien concluyó que “por ello y dado que no es de presumir que aparezcan nuevas fuentes de valoración aparte de las ya producidas, habida cuenta que la investigación llevada a cabo aparece como agotada y no se advierte que resulte pertinente y útil, ensayar alguna otra medida de comprobación de la que pudiera surgir otro elemento de convicción de valor probatorio enfrentando a la apuntada, entiendo corresponde disponer el sobreseimiento de todos los imputados en el accionar que se les endilgara la Fiscalía en cada uno de los hechos.”

 Se adjunta la Senetncia completa.

Viedma, 24 de julio de 2014.-

AUTOS Y VISTOS:

La presente causa caratulada "PESATTI PEDRO OSCAR S/ DENUNCIA", Expediente Nº S7-12-0135, traída a despacho para resolver la situación procesal de Alberto Italo Balladini, argentino, casado, abogado, nacido en Bariloche (R.N.) el 30/04/42, DNI Nº 7.5676.162, con domicilio real en Hipólito Irigoyen 691 piso 8 depto. 1 de General Roca, 70 años de edad, hijo de Aldo y de Olga Domingo; de Luis Alfredo Lutz, argentino, viudo, abogado, nacido en Bariloche (R.N.) el 05/12/41, L.E. Nº 4.402.776, con domicilio real en Vicealmirante O Connor 341 8 piso de San Carlos de Bariloche, 72 años de edad, hijo de Alfredo y de María Elena Arrechea; Víctor Hugo Sodero Nievas argentino, casado, abogado, nacido en Villa María (Córdoba) el 15/07/50, DNI Nº 8.363.589, con domicilio real en Avenida Francisco de Viedma 383, 2º piso de Viedma, de 63 años de edad, hijo de Emilio Martín y de Margarita Nievas; Roberto Maturana, argentino, casado, abogado, nacido en Buenos Aires el 25/02/53, DNI Nº 10.828.433, con domicilio real en Periodistas Argentino 791 Viedma, de 61 años de edad, hijo de Roberto Hernán y de Magdalena Rosa Uhide; Daniel Horacio Mion, DNI Nº 10.890-076, domiciliado en San Luis 221 de Viedma (RN), nacido el 21-12-1953, en Villa Regina (RN), de 60 años de edad, Lic. Economía, instruido, hijo de Mario Medardo y de Magdalena Maria Ongaro; Alberto Carosio, argentino, nacido en Allen (R.N.), el 21/10/1951, de 62 años de edad, abogado, con domicilio en calle Guemes 240 de Viedma, hijo de Domingo Juan y de Elinda Ferrari, L.E. 8.431.829; Julio Fernando Ortiz, D.N.I. Nº 18.551.939, argentino, con domicilio en Las Madreselvas 766 de Viedma, abogado, nacido el 1/11/1967, de 45 años de edad, hijo de Julio Evaristo y de Dorys María Almirón; y de Juan Claudio Pereyra, DNI Nº 13.862.453, domiciliado en Belgrano 245 de Carmen de Patagones (Bs.As.), nacido el 28-05-1960, en San Salvador de Jujuy, de 53 años de edad, abogado, instruido, hijo de Nicéforo Juan y de Gladys Maciel.-

DE LA QUE RESULTA:

Que los hechos imputados han sido fijados en los siguientes términos por la Señora Agente Fiscal:

Primer Hecho: Habría acontecido en Viedma, en dependencias del Poder Judicial de la Provincia de Río Negro sito en Laprida y 25 de Mayo de esta ciudad, en el marco de la solicitud del otrora Juez del Superior Tribunal de Justicia Dr. ALBERTO ITALO BALLADINI de fecha 8/11/11 tramitada por expte. Nº RH-11-0524 del área Recursos Humanos del Poder Judicial caratulado “Balladini Alberto Italo s/solicitud liquidación ferias pendientes”, en circunstancias en que el nombrado Balladini, en forma ardidosa, a sabiendas de la ilegalidad de su reclamo, habría requerido la certificación de los días de feria adeudados a fines de su compensación. Tal petición ilegítima respaldada por el aporte indispensable del Sr. Administrador del Poder Judicial Lic. Horacio MION, el ex Fiscal de Estado Alberto CAROSIO, el Director de Asesoramiento Legal del Poder Judicial Dr. Juan Claudio PEREYRA, el Juez del STJ Dr. Víctor Hugo SODERO NIEVAS y el Juez Subrogante del STJ Dr. Roberto MATURANA en sus respectivas intervenciones, habría generado el dictado de la Resolución Nº 678 de fecha 21/11/11 por la que los dos últimos nombrados, resolvieron hacer lugar a lo solicitado supeditando la liquidación del importe correspondiente a 225 días de vacaciones no gozadas, al cese de aquel en sus funciones como consecuencia de la aceptación de su renuncia; lo que una vez materializado motivó el inicio de las actuaciones registradas bajo el número C0183-2011 procediéndose a la liquidación de $ 413.969,18, suma que no le habría sido aun abonada al sospechado Balladini según lo informado por el Contador General del Poder Judicial a fs. 10 de estos actuados.

Segundo Hecho: Habría acontecido en Viedma, en dependencias del Poder Judicial de la Provincia de Río Negro sito en Laprida y 25 de Mayo de esta ciudad, en el marco de la solicitud del otrora Juez del Superior Tribunal de Justicia Dr. LUIS ALFREDO LUTZ de fecha 29/07/11 tramitada por expte. Nº RH-11-0352 del área Recursos Humanos del Poder Judicial caratulado “Lutz Luis Alfredo s/solicitud liquidación ferias pendientes”, en circunstancias en que el nombrado Lutz, en forma ardidosa, a sabiendas de la ilegalidad de su reclamo, habría requerido la compensación resultante de la Resolución Nº 95/11. Tal petición ilegítima respaldada por el aporte indispensable del Administrador General del Poder Judicial Lic. Horacio MION, el Director de Asesoramiento Legal Dr. Juan Claudio PEREYRA, el Fiscal de Estado Adjunto Dr. Julio Fernando ORTIZ, y los Jueces del Superior Tribunal de Justicia Dres. Víctor Hugo SODERO NIEVAS y Alberto BALLADINI en sus respectivas intervenciones, habría generado el dictado de la Resolución Nº 484 de fecha 05/09/11 por la que los dos últimos nombrados, resolvieron hacer lugar a la petición formulada por Lutz de liquidación de licencias por compensación de feria no gozadas y disponer que por Contaduría General se liquide a su favor el importe correspondiente a 245 días de vacaciones no gozadas, lo que motivó el inicio de las actuaciones registradas bajo el número C0144-2011 “C.G. s/liquidación final baja Dr. Lutz Luis Alfredo – Juez STJ incluye lic. Proporc.” procediéndose a la liquidación de $ 404.397,13, suma que le habría sido abonada al sospechado Lutz en fecha 20/09/11 conforme detalle de transferencia agregado a fs. 22/25 de dichas actuaciones.

CONSIDERANDO:

I) Que se obvió la comparecencia de los encartados por ante este Tribunal.

II) Que en autos se ha colectado el siguiente plantel probatorio: acta de denuncia de Pedro Oscar Pessati (fs. 1/2); Informes del Contador General Abel Peña (fs. 10/11); Informe del Area de Recursos Humanos Poder Judicial y fotocopias de Resoluciones del STJ (fs. 14/20 y 291/299); Constancias del registro de licencias del sistema SHARA del Poder Judicial (fs. 29/36); Informe del Administrador de Base de datos del Poder Judicial (fs. 37/43); fotocopia expte. RH-09-0552 Funes Pedro s/ Solicitud Liq. Ferias Pendientes (reservado por Secretaría fs. 52); copia certificada de Legajo Dr. Balladini Alberto Italo (reservado por Secretaría fs. 52); Expte-. Nº 003 Año 2000 Dr. E. Nelson Echarren s/ solicitud liquidación licencias pendientes (reservado por Secretaría (fs. 52): Expte- Nº C0183 Año 2011 Contaduría General Liquidación S/ Resolución Nº 678/11 STJ (reservado por Secretaría fs. 52); Expte. Nº RH-11-0352 Lutz Luis Alfredo s/ Solicitud Liquidación Ferias Pendientes (reservado por Secretaría fs. 52); Expte. Nº RH-11-0524 Balladini Alberto Italo s/ Solicitud Liquidaciones Ferias Pendientes (reservado por Secretaría fs. 52); Expte. Nº C0144 Año 2011 C..G. s/ Liquidación Final Baja Dr. Lutz Luis Alfredo -Juez STJ incluye Lic. Proporc. (reservado por Secretaría fs. 52); un CD 1VI-18386-MP 2011 (reservado por Secretaría fs. 52); informes: Banco Patagonia (fs. 61/78; 250);  Caja de Crédito Cuenta Coop. Limitada (fs. 166), Banco B.I. (fs 167); Nuevo Banco de Entre Ríos (fs. 168); CITI (fs. 169/170);  Banco Central de la República Argentina (fs. 171); Banco de Santa Fe (fs. 174); Banco do Brasil (fs. 176); Banco Santa Cruz (215); Caja de Valores S.A. (fs. 216/217); Banco Galicia (fs. 218/219); Banco Meridian (fs. 233); Banco San Juan (fs. 235), Montemar Compañía Financiera S.A. (fs 236), Banco de la Nación Argentina (fs. 237; 240/243; 248); Banco Sáenz S.A. (fs. 238), RCI Banque (fs. 239), BanCo (fs. 249); BMV Banco Masventas (fs. 251); Banco del Chubut (fs. 265); The Bank of Tokyo (fs. 264); Ministerio de Justicia y Derechos Humanos (fs. 220); Registro Nacional de la Propiedad Automotor (fs. 221/224); Registro de la Propiedad Inmueble de Capital Federal (fs. 226/229); Registro de la Propiedad Inmueble de la Provincia de Río Negro (fs. 245/247); Inspectoría General de Justicia de la Capital Federal (fs.230/232); Personas Jurídicas Provincia de Río Negro (fs. 172);  Compañía Financiera Argentina (fs. 234); informe Contador Peña y fotocopias de recibos de liquidación, de transferencia y documental (fs. 79/85); informe de Dirección Nacional SINTyS (fs. 253/263); informe de John Deere Financial (fs. 282); fotocopia legajos Alberto Carosio y Julio Ortiz (reservados por Secretaría fs. 303);  informe Secretaría Electoral Nacional (fs. 340/343); informe del Consejo de la Magistratura del Poder Judicial de la Nación (fs. 415/418); informe de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (fs. 421) y; copia del Legajo Dr. Luis Alfredo Lutz (reservado por Secretaría fs. 429) y demás constancias sumariales.

III) Que corrida vista al Sr. Agente Fiscal en los términos del Art. 304 Código Procesal Penal, a fs. 466/468, el Dr. Hernán Trejo dictamina que: "...Que luego de analizar la presente causa, este Ministerio estima procedente su resolución en función de lo dispuesto por el Art. 306 del C.P.P. atento que los elementos de prueba colectado en la instrucción resultan insuficientes aún en esta etapa del proceso, para dar por comprobada con el grado de probabilidad que ella requiere, la participación de los imputados en el hecho denunciado. En este sentido de la lectura de la denuncia surge que quien fuera miembro del STJ Alberto Balladini, estaría obteniendo un resarcimiento económico bajo el argumento de vacaciones o licencias no gozadas. De esta forma estaría desconociendo los principios establecidos en la Ley 2448, haciendo referencia de una gravedad institucional según sus dichos. Ahora debo destacar que luego de la lectura del meduloso requerimiento (por el cual se incorpora al otro miembro del STJ -Luis Lutz-, magistrados y funcionarios judiciales y al Fiscal de Estado y su adjunto); y la prueba incorporada, sin duda alguna estamos ante una problemática de empleo público administrativo y constitucional ajeno a la existencia de un hecho delictual. No encuentro violación de NINGUNA manera a los preceptos de la Ley 2448, o a la circunstancia del trámite del expediente, como tampoco encuentro un concierto de voluntades entre los peticionantes, quienes intervienen financieramente y jurídicamente, y en definitiva quienes firman el acto administrativo. Cada uno de los expedientes se inicia por pedido de los Jueces que se acogieron al beneficio jubilatorio, con la salvedad que se tratan de lo integrantes miembros de las máximas autoridades del Poder Judicial Pcial. Su renuncia es aceptada por el Consejo de la Magistratura fundada en que han obtenido el beneficio provisional jubilatorio en conformidad con la ley 24018. La circunstancia de que la suma final en cada uno de los expedientes resulte violenta a simple vista del ciudadano no significa que no tengan derecho a percibirla. No se ha probado que se hayan fraguado o alterado los días de licencias acumulados por quienes eran miembros del STJ. El rechazo del goce y su posterior pago esta dentro de las facultades del Superior Tribunal de Justicia conforme el Art. 70 del R.J. debidamente acordadas por 224 de la Const. Prov. En ambos expedientes está acreditado el rechazo del goce fundado en razones de servicio, que hacen jugar ahora las disposiciones del Art. 2 de la Ley 2448 que claramente determina que no alcanza a aquellos días de licencia cuyo goce resultó de imposible concreción por situaciones ajenas a la voluntad del beneficiario. Si bien debo tener en consideración al presente dictamen el antecedente dado en las actuaciones Nro 003/2000 "Echarren", por donde en su oportunidad se hace lugar parcialmente al pago de vacaciones no gozadas, haciendo referencia a la imposible concreción por situaciones ajenas a la voluntad del peticionante (res.108/2000). Luego y ya en el año 2009 en las actuaciones FUNES, en primer lugar se hizo -en consonancia con los autos Echarren- a un pago parcial de los montos correspondientes a la licencias por vacaciones no gozadas (res 44/10), para luego hacer lugar a la revocatoria interpuesta en tiempo y forma por el beneficiario, abonándosele si la totalidad de los días que correspondían a las vacaciones no gozadas debidamente certificadas por el Area de Recursos Humanos del Poder Judicial (expte. RH-09-0552). Lutz ha iniciado el trámite resaltando al respecto, la particularidad de los días que le corresponderían por vacaciones y, sin perjuicio a ello, el Consejo de la Magistratura (Art. 204 de Const. Prov.) integrado por el Gobernador, miembros del Poder Legislativo y miembros del Colegio de Abogados de las cuatro circunscripciones judiciales, le aceptaron la renuncia, pero no por ello los mismos no tuvieron en cuenta las disposiciones de la Ley 2448. Mientras que Balladini ha iniciado el trámite peticionando la certificación de días de feria adeudados para tramitar su compensación y pero la particularidad que a la fecha de la obtención del beneficio jubilatorio, se encontraba usufructuando licencia por razones de salud. Luego de ello el Consejo de la Magistratura también le acepta la renuncia con iguales fundamentos que los expuestos ut supra. Así es que en los dos expedientes en cuestión no se ha quebrado el quantum de los días de licencia que le correspondían a los presentantes, toda vez que ha sido debidamente determinado por el Área pertinente; ambas peticiones se realizaron con el fin de compensar las licencias de vacaciones no gozadas. Que por estrictas razones funcionales no les permitieron su goce, ergo, ninguno de los dos peticionaron primigeniamente la indemnización que por ley les corresponde, ya que pidieron su efectivo goce. La imposibilidad material se encuentra acreditada, ya que correspondió por motivos ajenos a los beneficiarios, resultando importante ahora hacer jugar disposiciones constitucionales en la materia y específicamente lo dispuesto en el Art. 14 bis de la CN con las determinaciones de la Ley 2448. El derecho a las vacaciones pagas son reconocidos en forma expresa por la Constitución Nacional, que en su artículo 14 bis establece que el trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes, las que asegurarán al trabajador "descanso y vacaciones pagados“. El principio rector de esta norma protectoria es el de resguardar el descanso anual de los trabajadores. Este derecho fue reconocido en el orden internacional por el Convenio de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) Nº 52 sobre las vacaciones pagadas en el año 1936 y la Recomendación Nº 47 del mismo año. Por otra parte, dado que la finalidad de la licencia anual ordinaria es responder a las necesidades de tipo biológico, social, de esparcimiento y relación con su grupo familiar, y nunca otra, por lo que en principio las vacaciones no gozadas no son compensables en dinero. Reitero que existe un principio general que indica que las vacaciones no gozadas no son compensables en dinero, pero ello tiene sus excepciones, como se interpreta armónicamente con las disposiciones constitucionales y lo establecido en el Art. 2 de la ley 2448, cuando dice "debiéndose adoptar medidas necesarias para que se goce de dicha licencia". Y aquí aparecen las razones de servicios que impidieron que Lutz y Balladini se hayan tomado las licencias, fundado en el débito laboral. De esto surge que tareas correspondientes inherentes a ser miembros del STJ, debían ser cumplidas en forma continua y "full time", con una participación directa de los mismos, para lo cual debían dejar sin efecto sus licencias por vacaciones ya que la importancia de las mismas así lo requerían. Lo expuesto se encuentra en consonancia con las resoluciones de denegación del goce de las licencias por vacaciones de Lutz y Balladini. Esta cuestión -importancia del servicio- escapa a mi análisis ya que no soy auditor del Superior de Tribunal de Justicia en ninguno de sus aspectos. Asimismo la situaciones excepcionales expuestas, se encuadran en lo dispuesto en el artículo 2 último párrafo, de la ley 2448, toda vez que resultó imposible el goce por cuestiones ajenas a sus peticionantes. Reitero que las razones imperiosas de servicio y, ahora agrego, la calidad de los mismas; no es mi deber investigarlos, pero sí hizo aquí (razones de servicio) que no pudieran hacer uso de sus licencias anuales ni Balladini ni Lutz, resultando por ello acreedores a la compensación. En este marco fáctico y jurídico planteado, es que puedo decir que el principio que rige la materia es que las vacaciones no son compensables en dinero y deben ser gozadas a fin de dar cumplimiento a su finalidad sanitaria y social. Pero, no realizarse así corresponde su indemnización. Debo agregar la existencia de actos administrativos dictados por la Corte Suprema de Justicia en consonancia de lo expuesto y que a los fines abrevatorios del presente, informo que han sido mencionados la defensa del Dr. Carosio. Por otra parte, surge de los legajos de los ex-miembros del STJ, el pedido y la correspondiente denegación fundadas por cuestiones de servicio y enmarcadas en el Art. 70 del Reglamento Judicial. Nuestra doctrina ha diferenciado los conceptos de "licencias" y "vacaciones", refiere que las primeras se otorgan por cuestiones ajenas al orden público para fortalecer la salud física y moral de los empleados, agregando que "las vacaciones son para preservar la salud integral de las personas que trabajan, por eso su utilización resulta obligatoria para el empleado o funcionario, y dada su finalidad, deben ser consideradas como de orden público". Por otra parte, al analizar la normativa aplicable al presente caso, destaco que la licencia para descanso anual tiene un carácter obligatorio, pudiendo interrumpirse únicamente por razones imperiosas o imprevistas del servicio. El no goce de las vacaciones por parte de los actores obedecieron a un estricto cumplimiento de su débito laboral. Pero ello no supone que dicho menoscabo no pueda ser reparado, ya que si el goce no puede ser cumplido efectivamente, debe ser compensado como lógica contraprestación a dicho perjuicio, a través del pago de las vacaciones que ya no podrán ser gozadas por una decisión de la autoridad pública empleadora. Una decisión contraria resultaría violatoria de los artículos 14bis de la Constitución Nacional y 39, 40 de la Constitución Provincial. Nadie ha dudado, al menos hasta ahora, que la reparación se debe cualquiera sea la causa que produzca la extinción, y esta conclusión, que se ve respaldada por la literalidad de la norma, es algo obvia si se tiene en cuenta que lo que se indemniza no es la resolución del vínculo, sino la frustración de un derecho al descanso

ya adquirido y en curso. De tal modo, no siendo presumible que aparezcan nuevos elementos de prueba que hagan variar la situación descripta “supra”, habiéndose agotado la investigación y no advirtiéndose la utilidad ni pertinencia de producir otras medidas en tal sentido, considero que corresponde sobreseer a ALBERTO ITALO BALLADINI, LUIS ALFREDO LUTZ, VICTOR HUGO SODERO NIEVAS, ROBERTO MATURANA, HORACIO MION, JULIO FERNANDO ORTIZ, ALBERTO CAROSIO y JUAN CLAUDIO PEREYRA en función de lo normado por el Art. 306 inc. 2do. del C.P.P.".

IV) Que con las probanzas colectadas si bien, se ha podido establecer la existencia histórica del evento traído a decisión, del análisis de los mismos se desprende claramente que los hechos no encuadran en figura penal alguna.-

Para un mejor análisis comenzaré por el segundo hecho correspondiente al pago al Dr. Luis Alfredo Lutz de la compensación resultante del dictado de la Resolución Nº 95/11 del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia, como consecuencia de haberse acogido al beneficio jubilatorio conforme Ley 24018, y haber cesado en su cargo por aceptación de su renuncia por el Consejo de la Magistratura.

A fs. 3 del expediente Nº RH-11-0352 de la Administración General del Poder Judicial, y fs. 2/3 del expediente N C0144 Año 2011 del Superior Tribunal de Justicia que en copia he tenido a la vista, obra acta de fecha 28 de julio de 2011 del Consejo de la Magistratura por la cual se le acepta la renuncia al cargo de Juez del Superior Tribunal de Justicia al Dr. Luis Alfredo Lutz a partir del 31 de julio de 2011.-

Como consecuencia de ello el Dr. Lutz en fecha 29 de julio de 2011 solicita al Administrador General la compensación que resulta de la Resolución Nº 95/2011 tal como surge de fs. 1 del expediente mencionado en primer término. En dicha Resolución de fecha 17 de marzo de 2011 y que obra a fs. 10 se dispone denegar la licencia por compensación de feria solicitada por el entonces Juez del Superior Tribunal de Justicia, Dr. Lutz conforme el Art. 70 del R.J. por impostergables razones de servicio.

Por tal motivo luego de la intervención de los organismos pertinentes, a saber el Sr. Fiscal de Estado Adjunto Dr. Julio Ortiz conforme surge de fs. 29vta. y el Director de Asesoramiento Legal del Poder Judicial Dr. Juan Claudio Pereyra a fs. 22, conformando el pago reclamado, se procede al dictado de la Resolución nº 484 de fecha 05 de setiembre de 2011 por parte del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia, suscripta por los Dres. Víctor Hugo Sodero Nievas y Alberto Balladini conjuntamente con el Licenciado Horacio Mion, en su carácter de Administrador General del Poder Judicial por la cual se dispone proceder a la liquidación de licencias por compensación de ferias no gozadas del Dr. Lutz y que por la Contaduría General se liquide el importe correspondiente a 245 días de feria no gozadas.

Luego de ello se tramita la liquidación final de baja por expediente Nº C0144 Año 2011, en el cual se efectúa la orden de pago por $404.397,13 importe que es transferido en fecha 20/09/11 a la cuenta del Banco Patagonia del Dr. Lutz conforme constancias de fs. 22/23.

Hasta acá entonces, con las constancias probatorias analizadas ha quedado acreditada la existencia del hecho que se le imputa al Dr. Luis Lutz y pasaremos a analizar si el mismo encuadra en figura penal alguna y en su caso la responsabilidad de todos los actores imputados en el mismo, conforme lo requiere la Fiscalía a fs. 50.-

Así vemos que la Resolución nº 484 por la cual se hace lugar a la petición de liquidación de las licencias no gozadas se funda en lo dispuesto en el Art. 2 de la Ley L2448 la cual establece en su artículo 2 que "No podrá abonarse suma alguna en concepto de licencias no gozadas, a los agentes o funcionarios de los tres (3) Poderes del Estado Provincial que cesen en su cargo por cualquier motivo, debiéndose adoptar las medidas necesarias para que a la fecha de cese, los mismos hayan utilizado las licencias anuales ordinarias por vacaciones correspondientes. Se exceptúan de las disposiciones del párrafo anterior, el régimen docente y los casos de fallecimiento, en que los derecho habientes del agente fallecido percibirán las sumas que pudieren corresponder, por la parte de licencia proporcional pendiente de utilización por el causante.

Si bien entiendo que en este régimen se encuentran comprendidos los magistrados también se debe considerar que el texto de la norma es claro al establecer que se deben adoptar las medidas necesarias para que, a la fecha del cese, los funcionarios hayan utilizado las licencias anuales ordinarias por vacaciones que registraren. Obviamente que ello en la medida que no hubiere habido algún impedimento para el goce de las licencias y que dichos motivos sean realmente de fuerza mayor, de consideración o cuestiones ajenas a la voluntad del beneficiario de la licencia, y no imputables al él. Lo contrario implicaría que el funcionario que cesa en su cargo, debe tomar las licencias que le queden pendientes antes de finalizar su cargo, y si por razones impostergables del servicio no le fueron concedidas, tampoco se le abonan conforme la normativa. La ley es clara al indicar que se deben adoptar las medidas necesarias, pero si ello es imposible por razones ajenas al beneficiario, corresponde el pago de las vacaciones anuales no gozadas repito, por razones de servicio que impidieron su descanso.

Lo contrario importaría un enriquecimiento en favor del Estado en la medida en que el ex funcionario se desempeñó durante lapsos de tiempo que correspondían a licencias a que tenía derecho y de las que no gozó. Así lo ha entendido la Corte Suprema de Justicia de la Nación al dictar la Resolución 1605/95 y Resolución Nº 1112/01 en las cuales se ha dispuesto que corresponde liquidar las vacaciones no gozadas comprendidas en feria judicial de la que no haya gozado el funcionario, y mientras en el mismo período el agente no haya gozado del beneficio de licencia por enfermedad de largo tratamiento porque lo contrario implica un enriquecimiento en favor del Estado.-

En el mismo sentido se ha pronunciado el Superior Tribunal de Justicia de Río Negro frente a peticiones de funcionarios y magistrados que han solicitado el pago de las licencias no gozadas y fundado ello en que el Art. 2 de la ley 2448 es aplicable en la medida que el peticionante no hubiere hecho uso de las licencias por propia voluntad, más no cuando ello obedece a razones de servicio que hacen imposible que el funcionario haga uso de la licencia y deba continuar con sus tareas aún hasta antes del cese de su actividad por el motivo que fuere. Habiendo tenido en cuenta dichos antecedentes en oportunidad de dictar la Resolución N484 como surge de fs. 20/21y 23/25 del expediente RH-11-0352

Así se ha resuelto en los casos del Dr. Gustavo Martínez quien se desempeñaba como Auditor General del Poder Judicial mediante expediente RH-09-0005; del Dr. Nelson Echarren quien cumplió funciones como integrante del Máximo Tribunal de Justicia Provincial en el Expte- Nº 003/2000 CG; y de la Dra. María Julia Colombo quien se desempeñara como Secretaria de dicho Tribunal en el Expte. Nº 242/95 STJ. En todos esos casos, los integrantes del Superior Tribunal de Justicia frente a reclamos similares de dichos magistrados resolvieron que lo normado por el Art. 2 de la ley 2448 resulta de aplicación para la totalidad de las licencias no gozadas en concepto de compensación de ferias de años anteriores que pudiendo haber sido utilizados no lo fueron, pero no alcanza a aquéllos cuyo goce resultó de imposible concreción por situaciones ajenas a la voluntad del beneficiario. (Resolución Nº 101 del 26 de marzo de 1997 STJ; Resolución Nº 108 del 07 de Marzo de 2000 STJ; Resolución Nº 40/09STJ de fecha 10 de febrero de 2009 respectivamente.).

También se ha expedido en igual dirección el Superior Tribunal de Justicia en los autos "ROMERO, RODOLFO CÉSAR C/ MUNICP. DE ING. HUERGO S/ CONTENC. ADMINIS. S/ APELACION", Expediente Nº 9886/94 STJ respecto al derecho a todo funcionario a cobrar las vacaciones no gozadas pero indicando que, la declinación transitoria o temporaria de gozarlas o su no otorgamiento o postergación por razones de servicio, deben estar justificadas debidamente mediante el instrumento legal que así lo disponga.

Del mismo modo recientemente la Cámara del Trabajo de Viedma ha dicho: "...que la decisión del órgano empleador de aceptar del modo como lo ha hecho la puesta a disposición de la renuncia de su funcionario, constituye una circunstancia ajena a la voluntad dispositiva de éste. Dado dicho extremo fáctico, toma relevancia, como excepción a la restricción consagrada en el Art. 2 de la Ley nro. 2448, el que se abone al reclamante una compensación dineraria equivalente a las vacaciones que hubiera debido gozar (conf. Art. 14 bis Constitución Nacional y Art. 40, inc. 7, Constitución Provincial) y no pudo hacerlo dada la fecha de cese dispuesta por la Administración, autos "DUKART, OSCAR IVAN C/ PROVINCIA DE RIO NEGRO (TRIBUNAL DE CUENTAS DE LA PROVINCIA) S/ CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO", EXPTE Nº 521/12, SENTENCIA DE FECHA: 2014-03-18).

Ahora bien sentado ello veamos si en el caso del Dr. Lutz se daban las condiciones que permitieran la excepción de lo normado en el Art. 2 de la ley 2448 para abonar en consecuencia los períodos de licencias por compensación de feria no gozados por razones ajenas a la voluntad del peticionante.

De fs. 8 del expediente Nº RH-11-0352 surge una petición de fecha 9 de marzo de 2011 formulada por el Dr. Lutz al entonces Presidente del Superior Tribunal de Justicia pidiendo se le autorice la compensación de las ferias no gozadas por haber permanecido en funciones conforme el Art. 70 del Reglamento Judicial y ante la imposibilidad de haber hecho uso de las mismas, ello a partir del 21 de marzo de 2011 por el plazo que correspondiera y hasta la oportunidad en que lo determine el Consejo de la Magistratura conforme el Art. 204 del C.P: o que se opere el cese en el trámite por ante el ANSES respecto de su solicitud de acogerse al beneficio jubilatorio en el marco de la ley 24018.

Frente a dicha petición por Resolución Nº 95 de fecha 17 de marzo de 2011 el Superior Tribunal de Justicia integrado por los Dres. Alberto Balladini y Víctor Hugo Sodero Nievas denegó la solicitud de gozar de las licencias por compensación de feria debido a impostergables razones de servicio. Finalmente el Consejo de la Magistratura acepta su renuncia al cargo de Juez del Superior Tribunal de Justicia el día 28 de julio de 2011 a partir del 31 de julio del mismo año (ver acta de fs. 65/66 del Legajo del Dr. Lutz que en copia obra reservado por Secretaría).

Razón por la cual el caso de autos entra entonces en el supuesto de excepción del Art. 2 de la ley 2448 que permite el pago de las licencias no gozadas al finalizar la gestión del funcionario, dado que el no uso de dichas licencias se debió a razones ajenas a la voluntad del peticionante. Y ello se encuentra suficientemente acreditado mediante el instrumento legal que así lo indique que, en el caso de autos es la resolución aludida de denegatoria de la licencia.

A ello debemos agregar que ya en fecha 13 de diciembre de 2010 el Dr. Lutz había comunicado al Sr. Presidente del Superior Tribunal de Justicia Dr. Sodero Nievas el inicio del trámite jubilatorio en el marco de la ley 24018 a fin que, entre otras cuestiones se previera la modalidad del usufructo de los días en concepto de licencia por compensación de feria bajo la modalidad que se dispusiera.

Es por todo lo expuesto que entiendo, en coincidencia con lo dictaminado por el Señor Agente Fiscal a fs. 466/468 que el caso de autos no encuadra en figura penal alguna toda vez que la solicitud y el pago del importe que se le abonó al Dr. Lutz en concepto de vacaciones no gozadas no puede encuadrarse en tipo penal alguno y menos aún en el contemplado en el Art. 174 inciso 5º del Código Penal a título de estafa en perjuicio de la Administración Pública. Dicho tipo consiste en cometer fraude en perjuicio de la Administración Pública toda vez que el mismo requiere un ardid del sujeto activo que tiene conocimiento que su conducta afecta a la propiedad de la Administración Pública y el perjuicio claro ocasionado ("Código Penal de la República Argentina", ABOSO, Gustavo Eduardo, Editorial IB de f, Edición 2012, pág. 949/951).

En el caso de autos la conducta del Dr. Lutz mal puede encuadrarse en ese accionar y en todo caso, de no haber reclamado y cobrado el importe respectivo por las licencias por compensación de feria no gozadas, ni haber podido hacer uso de las mismas, el enriquecimiento hubiera sido en favor del Estado y en detrimento del peticionante.

La erogación hubiera correspondido igual tal como ha acontecido con los magistrados y funcionarios que se han acogido al beneficio jubilatorio bajo el mismo régimen que los imputados y que previo a ello han hecho uso de las licencias por compensación de ferias no gozadas oportunamente, cobrando los sueldos pertinentes pues no han acaecido razones de servicio que les impidiera hacer uso de las mismas antes de su cese definitivo en el ejercicio de la magistratura.

De modo tal y por las consideraciones expuestas, concluyo en que el hecho imputado a los Dres. Luis Alfredo Lutz, Juan Claudio PEREYRA, Julio Fernando ORTIZ, Víctor Hugo SODERO NIEVAS, Alberto BALLADINI y el Lic. Horacio MION no encuadra en figura penal alguna y corresponde su sobreseimiento definitivo (Art. 306 inc. 2 del C.P.P.).-

A continuación corresponde a analizar el primer hecho contenido en la requisitoria de instrucción obrante a fs. 49/51 atribuido al Dr. Alberto Italo Balladini, Lic. Horacio Mion; Alberto Carosio, Dr. Juan Claudio Pereyra, Dr. Víctor Hugo Sodero Nievas y el Dr. Roberto Maturana, adelantando igual conclusión que la expuesta respecto del segundo hecho.

A fs. 34/38 del expediente Nº RH-11-0524, de la Administración General del Poder Judicial que en copia he tenido a la vista, obra acta de fecha 21 de noviembre de 2011 del Consejo de la Magistratura por la cual se le acepta la renuncia al cargo de Juez del Superior Tribunal de Justicia al Dr. Alberto Italo Balladini a partir de ese día, formalizado ello a través del decreto Nº 1814 suscripto por el entonces gobernador Miguel Angel Saiz de fecha 22 de noviembre de 2011 tal como surge de fs. 41.

Con anterioridad en fecha 28 de octubre de 2011 el Dr. Alberto Italo Balladini comunica al Gobernador de la Provincia, en su carácter de Presidente y Juez del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia, su cese en las funciones por haber obtenido el beneficio previsional jubilatorio y solicita formular su desvinculación del cargo a partir del 21 de noviembre de 2011, fecha indicada por razones de salud. En función de ello en fecha 8 de noviembre del mismo año, tal como surge de fs. 3 el Dr. Balladini solicita al Administrador General que se certificara los días de feria adeudados a efectos de tramitar su compensación.

Asimismo de fs. 140 de la copia del legajo del Dr. Balladini que he tenido a la vista surge que la presidencia del Superior Tribunal de Justicia a partir del 01 de febrero de 2011 sería ejercida por el nombrado. Y de fs.159/160 surgen las modificaciones en las representaciones institucionales del Poder Judicial a raíz de la renuncia aceptada al Dr. Luis Lutz integrante dicho cuerpo.

Es decir que de las constancias reseñadas surge la imposibilidad por claras razones de servicio de hacer uso de las compensaciones de ferias no gozadas que le correspondían conforme la certificación de fs. 11 del expediente Nº RH11-0524 en razón de ejercer la presidencia de ese cuerpo en el año en el que solicita su retiro por el beneficio jubilatorio e integrar el máximo tribunal únicamente con el Dr. Sodero Nievas..

Por tal motivo luego de la intervención de los organismos pertinentes, a saber el Sr. Fiscal de Estado Dr. Alberto Carosio conforme surge de fs. 31/32 y el Director de Asesoramiento Legal del Poder Judicial Dr. Juan Claudio Pereyra a fs. 30, conformando el pago reclamado, se procede al dictado de la Resolución nº 678 de fecha 21 de Noviembre de 2011 por parte del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia, suscripta por los Dres. Víctor Hugo Sodero Nievas y Roberto Maturana en carácter de Juez subrogante atento la renuncia ya efectivizada del Dr. Lutz, conjuntamente con el Licenciado Horacio Mion, en su carácter de Administrador General del Poder Judicial por la cual se dispone proceder a la liquidación de licencias por compensación de ferias no gozadas del Dr. Balladini, una vez que el Consejo de la Magistratura le aceptara la renuncia -lo que acaeció el mismo día del dictado de la Resolución- y que por la Contaduría General se liquide el importe correspondiente a 225 días de feria no gozadas. Pago que finalmente no se efectivizó conforme surge del informe del Contador General fs. 13 de autos.-

Hasta acá entonces con las constancias probatorias analizadas ha quedado acreditada también la existencia del hecho que se le imputa al Dr. Alberto Balladini y doy por reproducidos aquí los mismos argumentos expuestos al analizar la conducta reprochada al Dr. Lutz respecto de falta de responsabilidad de los actores en el hecho que se les endilga por no encuadrar en figura penal alguna correspondiendo entonces el sobreseimiento definitivo de los Dres. Alberto Balladini; Alberto CAROSIO, Juan Claudio PEREYRA, Víctor Hugo SODERO NIEVAS, Roberto MATURANA y el Lic. Horacio Mion (Art. 306 inc. 2 del C.P.P.).

Añadiendo solamente que, la Resolución Nº 678 por la cual se hace lugar a la petición de liquidación de las licencias no gozadas, se funda también en lo dispuesto en el Art. 2 de la Ley L2448 atendiendo a la especial situación de la imposibilidad de haber podido hacer uso de las licencias no gozadas con anterioridad al cese en su función. Debiendo tenerse en cuenta que, a la fecha de la renuncia del Dr. Lutz como a la del propio Balladini, éste ultimo detentaba el cargo de Presidente del Superior Tribunal de Justicia el cual lo integraban solo dos magistrados, Balladini y Sodero Nievas, ello es prueba más que acabada de la razones de servicios extraordinarias que impedían que hiciera uso de las licencias no gozadas y que permitiera aplicar la excepción de lo normado en el Art. 2 de la ley 2448 y en consecuencia disponer liquidar y oportunamente abonar los períodos de licencias por compensación de feria no gozados, por razones ajenas a la voluntad del peticionante suficientemente acreditadas.

Es por ello que -reitero- dando por reproducidos aquí los mismos argumentos que se han expuesto respecto del hecho nominado como segundo, entiendo que el hecho en análisis no encuadra en figura penal alguna aclarando a mayor abundamiento que, en este ultimo caso el perjuicio que intentara esgrimir la Fiscalía no se habría producido dado que el importe devengado en el concepto indicado no fue efectivizado.

Por ello y dado que no es de presumir que aparezcan nuevas fuentes de valoración aparte de las ya producidas, habida cuenta que la investigación llevada a cabo aparece como agotada y no se advierte que resulte pertinente y útil, ensayar alguna otra medida de comprobación de la que pudiera surgir otro elemento de convicción de valor probatorio enfrentando a la apuntada, entiendo corresponde disponer el sobreseimiento de todos los imputados en el accionar que se les endilgara la Fiscalía en cada uno de los hechos.

Tales circunstancias, naturales y entidad jurídica del hecho traído a conocimiento, tiempo insumido en la Instrucción, debe hacerse pesar más el interés individual de los nombrados Alberto Italo Balladini, Luis Alfredo Lutz Víctor, Hugo Sodero Nievas Roberto Maturana Horacio Mion Alberto Carosio Julio Fernando Ortiz Juan Claudio Pereyra, haciendo jugar en su favor el dispositivo legal contenido en el Art. 306 inc. 2do del C.P.P.

Por todo ello, normas legales citadas y compartiendo el dictamen del Sr. Agente Fiscal (fs. 466/468), corresponde y así,

RESUELVO:

I) Dictar el sobreseimiento total en la presente causa, en favor de Alberto Italo Balladini, Luis Alfredo Lutz, Víctor Hugo Sodero Nievas, Roberto Maturana, Horacio Mion, Alberto Carosio, Julio Fernando Ortiz y Juan Claudio Pereyra, en orden a los hechos que se le endilgaban en la presente por las consideraciones expuestas y por aplicación del Art. 306 inc. 2° del CPP..-

II) Declarar que el presente proceso no afecta el buen nombre y honor del que hubieren gozado los imputados.-

III) Firme la presente remítanse en carácter de devolución los originales de los Expedientes reservados por secretaría. Respecto de las fotocopias procédase al decomiso y posterior destrucción bajo formal acta.

PROTOCOLÍCESE, NOTIFÍQUESE Y REGISTRESE.

En fecha libré oficios, cédulas y exhortos. CONSTE.-

En fecha notifiqué al Señor Agente Fiscal. CONSTE.-