5 noviembre 2012 Judiciales Comentar

La Magistrada  hizo lugar a la acción interpuesta autorizando la ablación de un riñón, una vez cumplimentados todos los extremos expuestos en la resolución, detallando asimismo que la misma  se brinda al sólo efecto de zanjar la restricción del art. 15, sin perjuicio de los derechos que le corresponden a la potencial donante de retractarse y revocar su consentimiento de acuerdo al 5° párrafo del art. citado de la Ley Nº 24.193 y el cumplimiento de los demás recaudos normativos. Se requirió al Servicio de Salud la mayor celeridad para la toma de nuevas muestras de la donante,  y las correspondientes notificaciones  entre ellas al  Centro Unico Coordinador de Ablacion e Implante de la Provincia de Río Negro CUCAI.

Antecedentes

La acción presentada  tiende a sortear la prohibición genérica determinada por el art. 56 y cctes. del la Ley Nacional de Transplantes Nº24.193,  en cuanto requiere vínculo de parentesco o convivencia.Relató  el amparista al momento de su presentación, que en diciembre de 2010 se le detectó insuficiencia renal crónica terminal, por lo cual debe someterse a varias sesiones semanales de diálisis, además de recibir diversa medicación. Señaló, asimismo,  que no existe posibilidad de recibir un transplante de familiares. Detalló que al tomar conocimiento de la situación, una amiga de la infancia  le manifestó su voluntad de ser donante. La mencionada se encuentra radicada en Europa y viajó a nuestro país a fin de realizar los estudios pertinentes. Al tomar  conocimiento del impedimento legal que preve  la ley 24193, -que prohibe la donación entre personas que no tengan un vínculo de parentesco o convivencia-, decidió formular la presentación que nos ocupa. Invocó el Art. 43 de la Constitución Nacional y ofreció prueba.-

La Jueza Pájaro en cumplimiento de la normativa constitucional libró oficio al CUCAI Rio Negro como asi también dió la pertinente intervención al Cuerpo Médico Forense. En este sentido el  informe del Cuerpo Médico suscripo por el Dr Leonardo Saccomanno,  evalúa la situación del peticionante  y el planteo efectuado. Se remite el profesional forense a publicaciones en materia de donación de órganos por donante vivo. En particular señala, la necesidad de que el donante conozca los riegos y consecuencias de su decisión, así como garantizar que obre con libertad y sin influencias externas. Concluye además que no existe en el país tráfico de organos y acompaña antecedentes doctrinales que se inclinan en favor de la venia judicial planteada.

En tanto la Dra. Arslanian, coordinadora Provincial de CUCAI Río Negro  se remite a las previsiones de la ley 24.193 (t.o 26.066) que establece que los transplantes con donante vivo sólo pueden realizarse de acuerdo a lo dispuesto por el marco del art. 15, sin perjuicio de lo cual la ley establece -en sus arts 56 y ss- un procedimiento judicial especial para el abordaje de aquellas acciones civiles que se entablen, tendientes a obtener una resolución judicial sobre cuestiones extrapatrimoniales relativas a trasplantes de órganos.

En particular en relación al presentante informa que ha ingresado al Registro Nacional de Pacientes con insuficiencia renal crónica terminal el 4 de enero de 2.011, y se encuentra desde octubre de aquel año en lista de espera. Concluye que de acuerdo al criterio invariable de la autoridad competente INCUCAI, la norma debe ser interpretada de modo restrictivo hacia los transplantes con donante vivo no relacionado, con el fin de desalentar el comercio o tráfico de órganos y tejidos.

Se encuentran ademas agregado en el expediente la constancia  suscripta por el profesional representante de DIAVERUM - quien informa que la donante se encuentra realizando los estudios necesarios para su evaluación como posible dadora renal. Dentro de las diligencias se llevó a cabo también  audiencia con el amparista quien ratificó los términos del amparo, relató su amistad con la donante  y brindó los datos de esta, a fin de posibilitar el contacto, pudiendo la Magistrada comunicarse con ella vía telefónica en varias ocasiones, a efectos de recabar datos necesarios para la tramitación del presente, -relación que los une, conocimientos respecto de la práctica, prohibiciones existentes, etc. Además la Magistrada mantuvo contacto con el profesional especialista de esta ciudad, a efectos de conocer la situación del peticionante,  riesgos de la intervención y pronostico.- En función de ello, se contactó  nuevamente con la donante pretensa, a fin de informar acabadamente a la donante acerca de los requerimientos y cuidados que demandará la cirugía, de conformidad a lo converrsado con el especialista. Además de las audiencias y entrevistas telefónicas con el amparista y la donante, se produjeron declaraciones de dos testigos, que dieron fe de la   relación entre el amparista y la donante propuesta, la que data de muchos años atrás y  se trata de una donación totalmente desinteresadano no existiendo ningún acuerdo económico ni material.

El Agente Fiscal interviniente  se expidió favorablemente dictaminando que la cuestión no afecta el orden público. Se remite a las disposiciones de los arts 19 y 28 de la Carta Magna. Se realizó informe socioambiental

Los fundamentos del fallo

Ha consignado la Jueza Maria Marcela Pájaro: "...En primer lugar, cabe preguntar si es procedente ventilar la cuestión por vía de amparo?



La norma nacional contiene disposiciones procedimentales pero la normativa provincial, aún cuando ha hecho propia por adhesión la nacional, no determinó un procedimiento específico.Huelga recordar que las provincias se reservan la legislación de forma. La Pcia de Río Negro dictó la ley 3297 de adhesión a la ley nacional 24193 pero no explicitó normas procedimentales tales como las del régimen nacional pese a que el art. 58 de la norma expresamente invita a los gobiernos provinciales a sancionar en sus respectivas jurisdicciones regulaciones similares. Ahora bien, mútiples antecedentes jurisprudenciales de nuestro país han resuelto planteos similares encuadrados en la acción de amparo.Desde el resonado caso "Sanchez Isidro" fallado por el Dr Hooft; "R.I.B s/ Amparo" entre otros, el marco de la tutela constitucional ha sido receptado como via para encuadrar el planteo.Ello con fundamento en que la restricción -en tanto absoluta- afecta garantías y derechos constitucionales, como bien lo señalara el agente fiscal en su dictamen.Pero a mayor abundamiento, la informalidad de la acción de amparo, combinada con la peculiar situación de autos, dado que la donante es residente en el exterior, resulta sin dudas adecuada y equitava.- Establecida la viabilidad de la acción, puedo adelantar que están dadas las circunstancias para inaplicar la restricción del art. 15 de la ley 24193 (t.o 26.066) a la situación sub análisis.



En materia de transplantes, las excepciones o apartamiento de la estricta letra de la ley, encuentran antecedentes desde hace más de 30 años.

En 1981, la Corte Suprema de Justicia de la Nación autorizó un transplante entre hermanos, pese a que la donante estaba a escasos meses de adquirir la edad de 18 que requería la norma vigente. ("Saguir y Dib", CSJN, Fallos, 302-1284)También los fallos citados anteriormente y otros a que aludiré más adelante, receptaron excepciones de diversa índole una vez verificados ciertos requerimientos pertinentes.

No comparto la objeciones que ciertos autores -prestigiosos por cierto- realizan acerca de la restricción legal a las donaciones entre personas no vinculadas por parentesco o convivencia.

En este sentido Rabinovich-Berkman sostiene que el hecho indiscutiblemente trágico, de que una persona necesite vender un riñon para dar de comer a sus hijos, no se soluciona con el impedimiento a hacerlo y encubre en realidad una hipocrecía mayúscula. (De riñones y de asombros. Sobre los limites a la donación de órganos en vida. LLBA 2006-299)

Creo, -agrega la Magistrada-,  que la intervención judicial -subyacente en la ley toda vez que crea un procedimiento a esos fines- implica la posibilidad de que existan excepciones, y que esas excepciones, con el debido contralor, puedan ser acogidas favorablemente.Resulta fundamental la intervención de la autoridad estatal a fin de evitar abusos en una materia tan sensible, en la que además está en juego el derecho a la vida y a la integridad corporal. La intención del legislador no ha sido restringir la autonomía de la voluntad ni impedir acciones altruistas, sino desalentar toda posiblidad de tráfico o comercio de órganos, lo que ciertamente pondría en situación de vulnerabildad a los sectores más carenciados de la población o a personas que en un estado de acuciante necesidad pudieran verse motivados para generar recursos económicos por esta vía.El juez interviniente tiene a su cargo garantizar los equilibrios de la libertad. En palabras de Germán Bidart Campos: "Si empalmamos el equilibrio que la limitación razonable asigna a la libertad con el que le presta la igualdad, derivamos al principio de que la distribución razonablemente igualitaria de la libertad convalida ciertas limitaciones también razonables a la libertad de algunos para restablecer -con la igualdad de oportunidades- una similar capacidad de ejercicio de la libertad de otros (aquéllos inmersos en desigualdades arbitrarias que por sí mismos no están en condiciones reales de superar)" (Los Equilibrios de la Libertad. Ediar. 1988. Pag 62).

Entiendo inaplicable, como ya adelanté, el art. 15 de la Ley Nº 24.193 (t.o 20.066 y 25.281) en cuanto establece que "sólo estará permitida la ablación de órganos o materiales anatómicos en vida con fines de transplante sobre una persona capaz mayor de 18 años quien podrá autorizarla únicamente en caso de que el receptor sea su pariente consanguíneo o por adopción hasta el cuarto grado, o su cónyuge, o una persona que, sin ser su cónyuge, conviva con el donante en relación de tipo conyugal no menos antigua de 3 años, en forma inmediata, continua e ininterrumpida. Este lapso se reducirá a dos años si de dicha relación hubiesen nacidos hijos".En virtud de que la norma tiene la finalidad de evitar todo tipo de transacciones o condicionamientos para la donación, habiéndose verificado que la donante se ve impulsada exclusivamente por fines altruistas y de solidaridad, corresponde autorizar la donación con apartamiento del requisito legal.Sumado a ello, el hecho de que sea una mujer sana, de mediana edad y sin hijos, permite pensar que no existen ni para ella ni para otras personas consecuencias nocivas o intereses que directa o indirectamente puedan verse afectados.Por otra parte, y aun cuando se autorice la práctica, la ley vigente contiene una serie de prevenciones (art. 15 in fine) tales como la imposbilidad de que la manifestación de voluntad sea sustituída ni complementada; la posibilidad de revocación en cualquier tiempo;  y el hecho de que la retractación no genera obligaciones.

La Magistrada ha dado por  verificada la ausencia de todo interés económico, la inexistencia de retribución de ninguna clase, y la absoluta gratuidad del acto, ya que de lo contrario se fulminaría de nulidad el acuerdo de las partes conforme lo estipula el 953 CC.

La propia ley de Transplantes establece la gratuidad como requisito esencial, dispone la prohibición de toda contraprestación u otro beneficio por la dación de órganos o materiales anatómicos en vida o para después de la muerte y la intemediación con fines de lucro (art. 27 inciso f), así como la inducción o coacción (inciso g).Los arts. 28 y ss de la ley 24.193 por su parte, reprimen con prisión toda acción en contra de las disposiciones previamente referenciadas.Para resultar un acto jurídico válido, la decisión de la donante  debe ajustarse a las pautas de art. 944 del C.C, es decir ser voluntario, realizado con discernimiento, intención y libertad -art. 897 CC- lo cual ha sido por mi verificado. Siendo asi, no encuentro impedimentos ni circunstancias que lleven a cuestionar la decisión de la donante propuesta,

Jurisprudencia

La jurisprudencia dominante en la materia, ha optado por una postura consistente no en declarar la inconstitucionalidad de la norma sino interpretar que los supuestos no considerados requieren la autorización por sentencia judicial.



En el fallo "C.M.L" el juez Omar Barbero aludió al "derecho al heroismo", e interpretó que "...las restricciones legales que nos ocupan debían entrenderse como enunciado de los vínculos que no requieren permiso judicial, no como enumeración excluyente de otros supuestos (en los cuales se exigiría la decisión previa del tribunal)" (Ley 24193 Transplantes de órganos y materiales anatómicos. Ricardo D. Rabinovich-.Berkman, en Código Civil. Alberto Bueres y Elena Highton. Tomo 7 B. Normas complementarias. Hammurabi 2011. Pag. 35)



La Cámara 1a de Apelaciones en lo Civil y Comercial de San Isidro, Sala II, 21-02-2006 in re "Snidero de Pietrobon, Teresa B., dijo: "Debe permitirse a una persona donar uno de sus riñones aun cuando no tenga con el receptor la relación parental exigida por el artículo 15 de la ley 24.193, si de los elementos de convicción aportados a la causa se comprueba que es una persona adulta con un fin altruista, sin motivo en la apetencia de un dinero, y su decisión ha sido consciente, meditada, espontánea y admitida por su familia." (LLBA 2006, 299- A/JUR/41/2006, citado en Summa de Familia. Tomo IV. Grosman-LLoveras-Herrera- Abeledo Perrot. 2012 Pag. 4294).



No existiendo presiones ni motivación material ni económica, la donación entre vivos aparece como una cuestión personalísima protegida por las disposiciones del art. 19 de la Carta Magna, que contiene el derecho de reserva o autorreferencia, y da sustento al pluralismo que debe primar en una sociedad democrática; en la cual está vedada la interferencia estatal "...en tanto y en cuanto ella puede implicar abandonar la neutralidad respecto de los planes de vida y las concepciones de excelencia personal de los individuos" (Nino Carlos Santiago. Etica y Derechos humanos. Astrea, 2007. ).-



Finalmente ha dicho la Jueza Pájaro: "....El derecho a donar entonces, debe ser considerado como una decisión personalísima y como tal, inherente a la libertad y autonomía de los seres humanos, constituyente del propio e individualísimo plan de vida. Es absolutamente extrapatrimonial, ya que integra la órbita de otras cualidades, valores y bienes personales, tales como el honor, la dignidad, la libertad, la intimidad, la autodeterminación, la integridad física.Sobre esos puntales, y habiendo sido descartado todo indicador de compromisos materiales ni presiones, corresponde evaluar el cumplimiento de otros requisitos a fin de corroborar la viabilidad del planteo.



Al momento de realizarse la práctica y más allá de lo que ya se le ha informado a la donante los profesionales del equipo interviniente deberán cumplir con los requisitos propios del consentimiento informado, tanto para la dadora del órgano como para el receptor, ilustrando debidamente sobre sobre los riesgos, secuelas físicas y psíquicas ciertas o posibles, la evolución previsible; y limitaciones futuras, todo en cumplimiento de la ley provincial 3076 sobre Derechos del Paciente, su correlato nacional y demás normativa y protocolos en la materia.En la información médica glosada se indica la necesidad de realizar una nueva muestra de compatibilidad, en virtud de ciertas dificultades surgidas con la muestra ya extraída. Por ende, la autorización también quedará supeditada al resultado de dicho análisis.Considerando el domicilio remoto de la donante, haré lugar al amparo, sin perjuicio de que la cuestión quede sujeta en primer lugar al resultado del nuevo análisis de compatibilidad a realizar, tendiente a determinar la compatiblidad -lo que determinará la aptitud para ser donante- así como también al dictamen favorable del equipo médico a que se refiere el art. 3º .

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