1 marzo 2012 Judiciales Comentar

La presentación fue realizada por una profesional  en Ciencias de la Educación quien demandó a El Cordillerano SRL  y requirió la publicación de una sentencia reparadora y una suma de $ 60.000 o lo que surja de la prueba, más accesorios, para indemnizar los posibles perjuicios -daño moral y daño a la identidad- sufridos a partir del 29/12/2006 por publicaciones ilustradas y reiteradas  que, de acuerdo a su criterio,  tergiversaron, satirizaron y ridiculizaron maliciosamente su asistencia técnica al Municipio local, quien la había contratado conjuntamente con otra profesional para mejorar la gestión de los recursos humanos.

En la presentación adujo que el medio de comunicación informó  falsamente al público que para ello habían aconsejado a los agentes municipales besarse más o tener casas más lindas, poniéndolas en ridículo ante la sociedad sin respetarles adecuadamente el derecho a réplica.

El diario " El Cordillerano" pidió el rechazo de la demanda porque las publicaciones fueron periodísticas en vez de científicas y utilizaron términos extraídos directamente de un informe elaborado por la propia Misischia, sin emitir ningún juicio de valor, ni ejercer abusivamente la libertad de expresión, ni cercenar el derecho a réplica, ni incurrir en la real malicia necesaria para la responsabilidad civil, al margen de que los daños son falsos y la indemnización de todos modos injustificable .

Ha consignado el Juez Riat en su fallo:

"El Cordillerano" publicó en su diario del 29/12/2006 una volanta de tapa que decía "Un informe «cariñoso»", seguida de un título que rezaba "Licenciada aconsejó a la Municipalidad que haya más besos entre los trabajadores” y un copete que sintetizaba lo siguiente: "Dentro de un informe presentado a la Secretaría de Control de Gestión, se resaltan los «satisfactores». Uno de ellos es el de «Amistad/Amor». La idea de la utilización de gestos afectivos para mejorar la calidad de vida está en plena ebullición a escala mundial. Además, aconseja que tengan «casas lindas». PÁGINA 2" .

A su vez, en la página 2 publicó la nota correlativa con el título “Licenciada aconseja al Municipio «hay que besarse más»”; la volanta “También que tengan casas «lindas»”, y el siguiente copete: "Dentro de un informe presentado a la Secretaría de Control de Gestión, se resaltan los «satisfactores». Uno de ellos es el de «Amistad/Amor». La idea de la utilización de gestos afectivos para mejorar la calidad de vida está en plena ebullición a escala mundial. Expertos aseguran que besar es el mejor antídoto contra el desánimo y una excelente forma de mejorar la salud. En el último tiempo se instaló en Buenos Aires, de una forma especial, la propuesta que consiste en sorprender a desconocidos por la calle con un efusivo saludo. ¿La terapia del beso?".

A esa nota la ilustró con dos muñequitos besándose en la boca y el epígrafe “Los empleados Municipales tendrán que besarse más, de acuerdo al informe”.

En el cuerpo de la nota expresó, en lo pertinente: “La licenciada Bibiana Misischia entregó un informe de resultados a la Secretaría de Control de Gestión, a cargo de René Barriga, dentro del Taller Visión Estratégica. Dentro de los puntos más salientes, la licenciada recomienda que los empleados se besen más.

La licenciada contempla en el trabajo algunos puntos referidos a las líneas de acción (planificación integral y estratégica; revisión, ordenamiento y actualización del marco normativo, comunicación, formación de los recursos humanos en la actividad económica, etc.), áreas involucradas (todas) y los datos necesarios. Dentro de los puntos considerados como «satisfactores» por la licenciada en el informe, figura «Amistad y Amor». Allí plantea la necesidad de un «ambiente de amistad y compañerismo, familia de trabajo; que se besen más; fomentar la relación entre barrios y familias de productores». Hay un punto que llama la atención en este recorrido y es el que «se besen más» [Punto y aparte, seguido de dos largos párrafos referidos a una corriente internacional que asoció con el caso]. Bibiana Misischia, dentro de otros satisfactores, menciona el de la «Comunicación» (ejemplo, difusión de las actividades hacia la comunidad), «Creatividad», «Trabajo Digno», «Sustentabilidad Ambiental», «Espacios de Integración», «Autoestima» y «Justicia Social», entre otros. En «Necesidades básicas satisfechas, figura la vivienda propia, el planeamiento urbano, construir viviendas dignas y lindas, además del financiamiento de la actividad”

Finalmente, entre las columnas del cuerpo publicó otra nota titulada "La terapia del beso", donde aludió a los beneficios que deparan los besos según los expertos .

Esa publicación fue reconocida por El Cordillerano al contestar la demanda.

En relación a que esa publicación implicó el ejercicio de la libertad de expresión y, particularmente, de la libertad de prensa, se consigna:

El derecho a la libre expresión es el derecho de difundir públicamente informaciones, pensamientos, opiniones, críticas, creencias, imágenes, etcétera (artículo 4 de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre [DADDH]; artículo 19 de la Declaración Universal de Derechos Humanos [DUDH], artículo 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos [PIDCP]; artículo 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos [CADH]; artículo 14 de la Constitución Nacional [CN]; y artículo 26 de la Constitución de Río Negro [CRN]).

Para garantizarlo está prohibida cualquier censura previa, aunque no implica censura la prohibición genérica, previa y razonable de ciertas expresiones degradantes del sistema social y la seguridad individual (por ejemplo, expresiones de odio racial, apología del delito, publicidad de productos ilícitos, etcétera; v.gr. artículo 13 –inciso 5- de la CADH) o la prohibición tutelar (por ejemplo, la prohibición de difundir asuntos relativos a menores identificándolos).

Que, no obstante, el derecho a la libre expresión sin censura previa está de todos modos sujeto a las responsabilidades posteriores (artículo 13.2 de la CADH).

No implica censura previa la responsabilidad civil y penal posterior cuando lo expresado fueron calumnias o injurias. Así como la libertad de expresión está exenta de censura previa, no lo está de responsabilidad posterior (CSJN, Fallos: 119:231; 155:57; 167:121; 269:189; 308:789; 310:508; 321:667, etcétera; ver, por ejemplo, Bidart Campos, “Manual de la Constitución Reformada”, Ediar, 2002, tercera reimpresión, tomo II, página 21).

Sin embargo, la responsabilidad civil posterior por informaciones u opiniones de la prensa debe juzgarse restrictivamente, con especial cautela, "ponderando la conducta desplegada por el emisor de aquéllas, las características del daño alegadamente causado y otros datos que pongan de manifiesto la necesidad de recurrir a la vía civil", porque "el temor a una sanción civil desproporcionada puede ser a todas luces tan o más intimidante e inhibidor para el ejercicio de la libertad de expresión que una sanción penal, ... con el resultado evidente y disvalioso de autocensura" (Corte Interamericana de Derechos Humanos [Corte IDH], 29/11/2011, "Fontevecchia y D´Amico vs. Argentina", puntos 56 y 74).

Por eso nuestra jurisprudencia ha elaborado a lo largo de numerosos precedentes un régimen de responsabilidad específico para expresiones de la prensa sobre cuestiones o figuras públicas conocido como responsabilidad por "real malicia", que se caracteriza por la exigencia de varios requisitos para reputar ilegítimas o antijurídicas tales expresiones y un factor de atribución subjetivo especialmente calificado (Corte Suprema de Justicia de la Nación [CSJN]: Fallos 308:789 ["Campillay”]; 316:2394 [“Granada”]; 316:2416 [“Triacca”]; 317:1448 ["Espinosa"]; 319:2741 [“Morales Solá]; 319:2965 ["Acuña"]; 319:3428 [“Ramos”]; 321:2637 ["Cancela"]; 321:2848 ["Menem, E."]; 321:3170 [“Díaz”]; 326:145 ["Burlando"]; 326:2491 ["Menem, A."]; 326:4136 ["Baquero Lazcano"]; etcétera. Superior Tribunal de Justicia de Río Negro [STJRN]: 11/03/2004, “Zonco”, sentencia 19/2004).

En efecto, de esos precedentes se infiere que una expresión de prensa sobre cuestiones o figuras públicas debe reputarse antijurídica o ilícita solamente cuando reúne todos estos requisitos: a) incurre en una falsedad, b) identifica al implicado o expone datos que permiten identificarlo fácilmente; c) adopta un modo asertivo en vez de potencial o conjetural; y d) omite indicar sinceramente una fuente concreta y real de información.

Además, debe concurrir un riguroso factor de atribución subjetivo del medio de prensa (una factor reprochable), cual es el dolo directo (conocía la falsedad de lo expresado) o el dolo eventual (se despreocupó temerariamente por saber si era verdadero o falso). No alcanza en ningún caso con la culpa (imprudencia o negligencia no temerarias).

Finalmente, la expresión culpable debe ser por supuesto perjudicial (injuriosa, calumniosa, difamatoria, violatorio de la intimidad, etcétera), presupuesto común a toda responsabilidad civil, y la carga de probar todos los requisitos enunciados pesa sobre el afectado que reclama la indemnización (funcionario público, figura pública, o particular involucrado en la cuestión pública).

Como se ve, la jurisprudencia ha elaborado para las cuestiones públicas difundidas por la prensa un régimen de responsabilidad mucho más leve que el vigente para los demás justiciables, con el propósito de garantizar la libertad de prensa y cumplir con los pactos internacionales ya mencionados (Fallos 326:4136 -"Baquero Lazcano"-), cuyo incumplimiento puede generar incluso sanciones internacionales para el Estado. En tales asuntos, además de la libertad de expresión está interesada la opinión pública y la información pública, por las cuales se ha considerado conveniente extremar los requisitos de la responsabilidad. De ahí que los funcionarios públicos, las figuras públicas y los particulares involucrados en asuntos de interés público deban sacrificar en cierta medida sus derechos personalísimos (honor, intimidad, prestigio, etcétera) para asegurar la libertad de prensa; además de exigírseles mayor tolerancia porque se expusieron voluntariamente a la opinión pública y pueden acceder con mayor facilidad a los medios de difusión para defenderse. Según la Corte Interamericana de Derechos Humanos, "en una sociedad democrática los funcionarios públicos están más expuestos al escrutinio y a la crítica del público. Este diferente umbral de protección se explica porque se han expuesto voluntariamente a un escrutinio más exigente. Sus actividades salen del dominio de la esfera privada para insertarse en la esfera del debate público. Este umbral no se asienta en la calidad del sujeto, sino en el interés público de las actividades que realiza" (Corte IDH 29/11/2011, "Fontevecchia y D´Amico vs. Argentina", puntos 47).

Pero se recalca que ese régimen específico se aplica exclusivamente a las cuestiones de interés público. En cambio, los particulares afectados por la difusión de asuntos meramente privados pueden obtener la indemnización acreditando solamente la falsedad de la expresión y la culpa del editor. A su vez, toda esta doctrina de la real malicia debe limitarse a los medios de difusión y no extenderse a los autores externos que se valen de ellos para expresarse, a quienes también les cabe el régimen común de responsabilidad.

Este caso trata justamente de una cuestión pública difundida por la prensa, porque la información periodística cuestionada versó sobre una actividad técnica desarrollada con el personal y los funcionarios municipales en el ámbito de la administración local.

Por lo tanto, aunque la demandante no sea funcionaria debe aplicarse de todos modos el régimen de la real malicia, por estar igualmente involucrada en una cuestión pública.

Que, sentado lo anterior, los elementos reunidos no permiten reputar que la nota reseñada haya sido claramente antijurídica, teniendo en cuenta los requisitos ya reseñados.

Por lo pronto, no se acreditó una discordancia clara y fehaciente entre la noticia y el tenor literal del informe que Misischia habría presentado al Municipio con una colega, teniendo por tal el reconocido en la audiencia de prueba por el entonces titular de la Secretaría de Gestión de Control (testimonial Barriga) aunque no fuera corroborado por la prueba informativa .

Según Misischia una lectura detenida del trabajo que presentó a este expediente demuestra que jamás aconsejó, recomendó, sugirió o insinuó a la Municipalidad que debía haber más besos entre los trabajadores, o que ellos debieran tener casas más lindas  expectativas que surgieron de los propios participantes del grupo según ella.

El editor admitió en la testimonial que no leyó todo el informe y que sólo reparó en los aspectos periodísticamente interesantes . Sin embargo, una lectura minuciosa de todo el documento no habría cambiado la interpretación, porque ese texto no indicó claramente que las expresiones correspondieran total o parcialmente a los participantes (y en su caso cuáles sí y cuáles no), de modo que era factible imputarlas razonablemente a sus autoras, tanto como la misma distribución de los temas, los títulos internos y los subtítulos; excepto los apartados donde el informe concretamente señaló o al menos sugirió que las expresiones eran de los integrantes del taller, como el relativo a las "expectativas de los participantes (trabajo en sub-grupos)" (fs. 36), el referido a la técnica del "ensueño dirigido" (fs. 71) o el correspondiente a la "evaluación del proceso" . Pero, en general, el informe no contuvo la precaución de distinguir el discurso de los participantes de la exposición de las autoras. Predominó un acopio extenso de "satisfactores" de ciertas necesidades humanas, expresados en oraciones o frases mayormente desiderativas, muchas de notable vaguedad, en un documento sin memoria descriptiva, ni introducción, ni explicación del método expositivo. Por ejemplo, si las frases recogidas por El Cordillerano correspondían a los participantes, ¿también correspondía a ellos lo expuesto como "Objetivo general" y "Objetivos específicos" , o el párrafo titulado "Identificando y recolectando indicadores..." ?, ¿todo correspondía a ellos?, ¿cuál era el aporte de las autoras?, ¿cuál era el parámetro claro, inequívoco para distribuir la autoría del contenido?. Concretamente, las frases relativas a los besos y las casas aparecían en la llamada "Matriz de necesidades de Max Neef" (fs. 41/52) y su "Sistematización" (fs.53/58) donde ningún indicador claro las atribuyó a los participantes. La mera mención de unos "afiches" (fs. 41) no aportó ninguna información adicional sobre la autoría: ¿qué afiches? ¿quién los completó?. Ante la falta de una indicación contraria era naturalmente razonable imputar todas sus expresiones a las propias autoras del documento, algo que intuitivamente haría cualquiera.

En fin, si El Cordillerano incurrió en una interpretación equívoca, ese equívoco sólo podría imputarse a la redacción del propio informe. Ello no implica por supuesto juzgar la calidad ni la utilidad del taller, ni la solvencia profesional de la demandante, cuestiones ajenas a este juicio; sólo implica señalar que la propia redacción del informe permitió interpretar que aquellos modos de satisfacer necesidades humanas fueron expuestos por la demandante y su colega en vez de los participantes del taller.

Por lo demás, la nota indicó que aquel informe era justamente la fuente concreta y real de su información, circunstancia adicional que impide reputar la antijuridicidad de la noticia de acuerdo con lo ya expuesto.

Al  no haber una fehaciente falsedad en la difusión del informe, menos puede atribuirse una conducta dolosa, porque ésta presume justamente que la noticia era probadamente falsa.

En todo caso, aunque hubiese sido factible interpretar que las expresiones conflictivas correspondían a los participantes tomando alguna precaución o diligencia mayor, no puede en ningún caso imputársele una despreocupación temeraria por saber si era verdadero o falso (dolo eventual), requisito subjetivo mínimo para endilgar responsabilidad por real malicia, cuando el tenor literal del informe que se tuvo por fuente permitía aceptablemente imputarlo a las profesionales como ya se explicó. Si hubo alguna imprecisión, ella se debió al propio texto del informe y no a la temeridad del editor.

Por supuesto que en ese contexto y con ese tenor literal no era en absoluto necesario, y mucho menos exigible, consultar a las profesionales antes de la publicación, como pretendió la demandante al exponer su réplica , como tampoco es razonable exigir a la prensa que consulte necesariamente a todos los funcionarios públicos antes de expresarse sobre el ejercicio de sus funciones.

Tampoco se puede reprochar el interés periodístico sobre aquellos puntos específicos del informe, soslayando los demás. En cualquier caso, es ajeno a las costumbres del empleo público y la función administrativa considerar la necesidad humana de besarse más, sea quien fuera el que propuso considerarla, y por lo mismo es digno de concitar la atención periodística, especialmente si fue expresamente registrado en un informe oficial. Por lo tanto, al autor de un informe tal no le debe sorprender el interés periodístico que puedan provocar aquellas curiosidades en el ámbito público, sobre todo si el informante es un profesional con la experiencia invocada en este caso . Se recalca que se trata de una cuestión de interés público, con todo lo que ello implica.

Finalmente, los términos irónicos de la noticia implicaron una evidente crítica a la actividad desplegada en el ámbito del Estado y están amparados por la libertad de expresión y opinión, de modo que tampoco pueden provocar responsabilidad civil si no se trata de un caso de falsedad deliberada y calificada como real malicia.

Por todo lo anterior, debe desestimarse la indemnización pretendida.

El carácter restrictivo con que debe juzgarse esa pretensión de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos impone esa solución para las circunstancias del caso (Corte IDH, 29/11/2011, "Fontevecchia y D´Amico vs. Argentina").

También debe desestimarse la rectificación pública solicitada porque El Cordillerano ya publicó el 02/01/2007 a instancias de Misischia la nota titulada “Derecho a réplica. Besos en la Muni: licenciada dice que su informe fue sacado de contexto” .

Toda persona que ha sido afectada en su personalidad como consecuencia de una noticia de prensa falsa, inexacta o desnaturalizada tiene derecho a réplica, rectificación o respuesta para difundir gratuitamente su versión concisa y concreta por el mismo medio y en condiciones análogas (artículo 14 de la CADH; artículo 33 de la CN; artículo 27 de la CRN; y ley B 2384). Ese derecho sólo existe ante noticias o informaciones sobre la ocurrencia objetiva de hechos, no sobre opiniones o críticas relativas a esos hechos, reservadas a la libertad de expresión.

Sin embargo, la publicación de una noticia verdadera no da lugar al ejercicio del derecho de respuesta, salvo que haya sido presentada de manera tal que aparezca fehacientemente desvirtuada y cause agravio a las personas involucradas. En cualquier caso, el medio no está necesariamente obligado a tomar por cierta la versión del involucrado si cuenta con elementos para sostener la verdad de su noticia. Ante su negativa, el afectado deberá acudir a la autoridad judicial para dirimir la controversia (ley B 2384).

En el caso, pese a que la noticia original se basaba en el informe escrito de Misischia, El Cordillerano igualmente publicó una nota difundiendo la rectificación que ella misma solicitó aportando más información y explicación sobre el contexto y los alcances del informe. No obstante, ante la falta de identidad total entre el informe original y lo explicado en la réplica, no hay razones para objetar que la publicación de esta última efectuada en la página 15 del diario careciera de analogía con la noticia original publicada en tapa. No se trató, se reitera, de un caso de falsedad cabal y maliciosa. Se trató de un informe en todo caso carente de información suficiente, imputable a la propia Misischia, quien después procuró aclarar la noticia con más información por considerarla desnaturalizada, a lo cual accedió el medio sin obligación de ocupar nuevamente su tapa con el mismo tema.